La licenza d’uso a codice disponibile

Antonino Geraci… 56 Si è, infatti, notato come la riconduzione del contratto di licenza d’uso alla fattispecie delle compravendita avrebbe comportato una prospettazione diversa dell’intera vicenda.

In conclusione, il contratto di licenza d’uso OEM può dirsi efficace solo se le relative clausole sono conoscibili dal contraente aderente al momento di conclusione del contratto.

Considerando quale operazione contrattuale unitaria l’acquisto del dispositivo e l’utilizzo del software preinstallato, le condizioni di licenza dovrebbero essere accettate dall’utente già nel momento in cui questi acquista l’hardware. In tal caso, quindi, le stesse dovrebbero essere rese conoscibili già in tale momento, pena l’invalidità delle stesse.

Ripudiando, invece, il carattere unitario dell’operazione posta in essere, il contratto di licenza d’uso OEM potrà dirsi concluso al momento in cui il potenziale licenziatario accetta le condizioni generali di contratto predisposte dal produttore. La conoscibilità delle clausole potrà essere successiva all’acquisto del dispositivo. Sarà sufficiente che il testo contrattuale sia reso disponibile al momento in cui è richiesta al licenziatario la manifestazione del proprio consenso mediante pressione del c.d. tasto negoziale.

A prescindere dalla tesi che si ritiene condivisibile, non saranno comunque efficaci eventuali clausole vessatorie inserite nella licenza OEM poiché difetta il requisito della specifica approvazione per iscritto.

Antonino Geraci… 57 circostanza che il titolare dei diritti d’autore eserciti sul software un diritto analogo al diritto di proprietà limitandosi a concedere unicamente la facoltà di installazione e di utilizzo. Non è, invece, consentito l’accesso al codice sorgente né la possibilità di apportare modifiche al software¹⁸⁶.

Il contratto di licenza a codice disponibile, invece, rappresenta una tipologia contrattuale caratterizzata dall’attribuzione al licenziatario di diritti e facoltà notevolmente più ampie. Il principale tratto differenziante è rappresentato innanzitutto dalla fornitura al licenziatario del software nella sua versione completa sia del codice oggetto sia del corrispondente codice sorgente¹⁸⁷. L’accesso a tale ultima forma di codice consente al licenziatario di comprendere a pieno il funzionamento e la struttura del programma oggetto della licenza¹⁸⁸. Al licenziatario, inoltre, vengono espressamente attribuite facoltà e diritti ulteriori rispetto alla mera utilizzazione della singola copia del software concessa in licenza. In particolare, il licenziatario potrà, alle condizioni poste dalla licenza d’uso, riprodurre il programma, modificarlo, effettuarne copie e talvolta anche distribuirlo¹⁸⁹. Le ampie facoltà concesse al licenziatario nei contratti di licenza a codice disponibile hanno fatto sì che tale tipologia contrattuale fosse definita anche licenza pubblica. Come osserva Musti, tale aggettivo è teso ad enfatizzare l’aspetto essenziale di tale tipologia contrattuale ossia quello di rendere accessibile al pubblico il codice sorgente del programma¹⁹⁰. Allo stesso tempo, stante tale caratteristica, il software oggetto di tali contratti è stato definito

“software libero”¹⁹¹.

186 Cavaliere, Le novità dal mondo digitale. Open Source. Punto di non ritorno, Rivista di diritto, economia e gestione delle nuove tecnologie, 2006, 2, pag. 135 e ss.

187 Sul tema si veda Lordi, Il contratto di deposito del codice sorgente, Contratto e impresa, 2004, 2, pag.

249.

188 Allo stesso tempo, tuttavia, facilitano le possibilità di plagio del software. Per tale ragione i produttori di software si sono spesso mostrati ostili verso tale tipologia di licenze. Cfr. Musti, I contratti ad oggetto informatico, Giuffrè, 2008, pag. 263.

189 Farina, I contratti del software, Giappichelli, 2011, pag. 135 e ss.

190 Cfr. Musti, I contratti ad oggetto informatico, Giuffrè, 2008, pag. 267.

191 Cfr. Da Bormida e Domenici, Software libero, copyleft e digital divide, Diritto di autore e nuove tecnologie, 2006, 2, pag. 143 e ss. Sul tema si veda anche Cassano, Diritto delle nuove tecnologie informatiche e dell’internet, IPSOA, 2002, pag. 1058 e ss. In tale opera Sisto distingue ulteriormente tra software libero, non libero e commerciale.

Antonino Geraci… 58 Occorre, fin da ora, precisare che l’utilizzo dell’accezione libero, dal termine inglese “free”, non deve essere intesa come sinonimo di gratuità. Il contratto di licenza d’uso a codice disponibile può infatti essere stipulato sia a titolo gratuito che oneroso¹⁹².

La locuzione software libero prescinde, infatti, dalla gratuità o meno del contratto di licenza d’uso a codice disponibile ed intende invece richiamare l’ampia libertà che tale forma contrattuale consente al licenziatario¹⁹³.

Il termine software libero rappresenta una categoria generale che indica il software oggetto di contratti di licenza che consentono al licenziatario quantomeno la possibilità di studiare, riprodurre, ridistribuire ed eventualmente modificare la copia del software ricevuta in licenza¹⁹⁴.

L’espressione di software libero, tuttavia, ha assunto un significato composito volto ad indicare anche una precisa idea politico-sociale.

In particolare, ciò è avvenuto ad opera del movimento Free-Software Foundation, fondato nel 1985 da Richard Stallman. Tale organizzazione ha avuto il merito di contribuire in modo determinante alla diffusione del software distribuito con licenze d’uso a codice disponibile di una organizzazione. Allo stesso tempo, tuttavia, il progetto di diffusione del software libero promosso da Stallman si presenta intimamente connesso alla sua visione politico ideologica.

Tale marcata connotazione ideologica ha in parte ostacolato la diffusione del software concesso con licenza a codice disponibile.

L’obiettivo di scindere l’impiego del software libero dell’adesione a principi di ordine politico ed ideologico ha portato, nel 1998, alla fondazione della Open Source Initiative (“OSI”) che ha coniato una nuova definizione quale quella di “Software Open Source” ¹⁹⁵.

Tale ultima locuzione, prescindendo da richiami filosofici, fa riferimento alla circostanza che il codice sorgente sia “aperto” ossia accessibile ai licenziatari del software.

192 Cfr. O'Sullivan, The pluralistic, evolutionary, quasi legal role of the GNU General Public Licence in free/libre/open source software (FLOSS), European Intellectual Property Review, 2004, pag. 341; Farina, I contratti del software, Giappichelli, 2011, pag. 137 e ss.

193 Cfr. Musti, I contratti ad oggetto informatico, Giuffrè, 2008, pag. 260.

194 Cfr. Ciurcina, Software libero ed Open-Source a confronto con la brevettibilità del software: « FLOSS v.

IPRs, Il diritto industriale, 2003, pag. 424 e ss; Wacha, Open source, free software and the general public license, Computer & internet lawyer, 2003; Rustad, Software licensing: principles and practical strategies, Oxford University Press, 2010, Suffolk University Law School Research Paper No. 10-49.

195 Cfr. Farina, I contratti del software, Giappichelli, 2011, pag. 137 e ss.

Antonino Geraci… 59 Si osservato, peraltro, come dal punto di vista giuridico non vi siano differenze apprezzabili tra il software open source e quello c.d. libero. Le distinzioni, infatti, sono legate principalmente a valori di stampo sociale e filosofico¹⁹⁶.

Da notare, inoltre, che la Direzione generale per la Società dell'informazione della Commissione europea ha proposto di sostituire i termini “software libero” ed “open source” con l’espressione neutrale di “libre software”.

Per quanto interessa in questa sede, ossia l’analisi giuridica, possono quindi intendersi richiamate le considerazioni esposte con riguardo al software libero. In particolare, anche il software open source è distribuito con una licenza a codice disponibile caratterizzata dalla fornitura all’utente sia del codice oggetto che del codice sorgente del programma¹⁹⁷.

Nel successivo paragrafo si tratterà dunque dello sviluppo e delle potenzialità del software open source nonché della licenza d’uso di tali programmi.