135 sulla persona dell’istante e, se questa vi consente, sulla persona ne
4) COLLOCAZIONE SISTEMATICA E DISCIPLINA PROCESSUALE.
La differenza più rilevante tra l’istituto di cui all’art. 696 bis e l’accertamento tecnico preventivo “classico” di cui all’art. 696 cpc è costituito dalla possibilità riconosciuta in capo al consulente dal primo comma dell’art. 696 bis di tentare, “ove possibile”, la conciliazione delle parti. Si tratta di una soluzione considerata “inedita”408 dalla dottrina, in virtù del fatto che al consulente viene
affidata una funzione che tradizionalmente non rientra nel suo ambito di competenza409. Se le parti si conciliano, come abbiamo
visto (retro, Cap. III, pp. 118 ss.), il consulente redige il processo verbale della conciliazione, al quale il giudice può attribuire con decreto efficacia di titolo esecutivo ai fini dell’espropriazione, dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (Cfr., art. 696 bis, comma terzo). Questa, del resto, è la principale motivazione che rende tale istituto così “appetibile” per i litiganti, senza contare il fatto che il quarto comma della
406 In tal senso, Ansanelli, “La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”, cit., p. 1081.; Romano, “Il nuovo art. 696 bis cpc, tra mediation ed anticipazione della prova”, cit., pp. 405 ss.
407 Tale sovrapposizione, in particolare, si verifica in presenza di una situazione di urgenza, potendo quest’ultima legittimare sia un’istanza ex art. 696 sia un’istanza ex art. 696 bis, purché, nel caso di quest’ultima, si tratti di una delle controversie che rientrano nell’ambito di applicazione della disposizione. 408 L’espressione è di Romano, op. ult. cit.
409 Prima dell’introduzione della disposizione in esame, infatti, l’unica ipotesi di tentativo di conciliazione affidato al consulente era quella prevista dagli artt. 198-200 cpc, in materia di esame contabile(v. retro, Cap. III, p.102).
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disposizione in esame esenta il processo verbale di conciliazione dall’imposta di registro. Nonostante la loro diversa natura, tuttavia, entrambe le disposizioni si trovano nella sezione IV del libro IV, relativa ai procedimenti di istruzione preventiva. Tale collocazione spinge la dottrina a ritenere che l’istituto di cui all’art. 696 bis sia a sua volta assoggettato alle disposizioni generali in materia di istruzione preventiva (artt. 693 ss cpc)410 (v. retro, Cap.
III). In primo luogo troverà quindi applicazione l’art. 693 cpc, relativo alla forma della domanda, che dovrà quindi essere proposta “con ricorso” al “giudice che sarebbe competente per la causa di merito”, ovvero il giudice di pace o il presidente del tribunale. Il ricorso dovrà poi indicare anche “l’esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata”, e ciò per consentire al giudice adito in via preventiva di vagliare l’ammissibilità e l’utilità della consulenza in relazione al successivo ed eventuale giudizio di merito. Quanto all’iter processuale, come abbiamo visto (retro, Cap. III), l’art. 696 bis comma primo fa rinvio al terzo comma dell’art. 696 cpc, che a sua volta richiama gli artt. 694 e 695 cpc. Il giudice investito del ricorso ex art. 696 bis, dunque, dovrà fissare l’udienza di comparizione con decreto e stabilire il termine perentorio per la notificazione del decreto e del ricorso (art. 695 cpc). All’udienza fissata ex art. 695 cpc il giudice, previa assunzione “quando occorre” di “sommarie informazioni”, si pronuncia sul ricorso con ordinanza “non impugnabile”. Se accoglie il ricorso, nomina il consulente tecnico e fissa la data di inizio delle operazioni. La dottrina ritiene inoltre applicabile l’art. 698 cpc comma secondo e terzo, di talché la consulenza formata in via preventiva dovrà essere sottoposta ad un “nuovo vaglio” di ammissibilità e rilevanza prima di essere ammessa al giudizio di merito, sul modello di
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quanto previsto dalla disposizione in esame con riferimento agli altri provvedimenti istruttori anticipati (artt. 692 e 696 cpc)411. Il
giudice del merito, inoltre, potrà sempre disporre la rinnovazione della stessa (art. 698 comma II)412. Al contrario, vi sono altre
disposizioni la cui applicazione all’istituto in esame appare quanto meno dubbia, in ragione della sua natura non cautelare:
1_in primo luogo, le disposizioni che prevedono una deroga all’iter processuale ordinario in ragione di un’“eccezionale urgenza”, ovvero gli artt. 693 secondo comma e 697 cpc. Tale ultima disposizione, in particolare, viene ritenuta non applicabile all’art. 696 bis in ragione della sua finalità conciliativa, che sembra mal conciliarsi con la possibilità di concedere i provvedimenti di cui agli artt. 694 e 695 cpc inaudita altera parte413.
2_in secondo luogo, sempre in ragione della finalità conciliativa dell’istituto di cui all’art. 696 bis cpc, oltreché del dato letterale, parte della dottrina esclude che tale ricorso sia proponibile in corso di causa, sul modello di quanto previsto dall’art. 699 cpc con riferimento all’accertamento tecnico preventivo414. Scopo di tale
disposizione, infatti, sarebbe quello di portare le parti alla conciliazione, evitando così l’instaurazione del processo di merito, con evidenti intenti deflattivi. Di conseguenza, sarebbe inutile
411 Cuomo Ulloa, “Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”, cit., pp. 273 ss.
412 In tal senso, Cossignani, “La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”, cit., pp. 742 ss.
413 Besso, commento sub art. 696 bis, cit., p. 1328.; Contra Romano, commento sub art. 696 bis, cit., p. 724.
414 Tedoldi, “La consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis cpc”, cit., pp. 805 ss; Cossignani, op. ult. cit., p. 732.
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instaurare tale procedimento quando ormai il processo di merito è già iniziato415.
3_infine, parte della dottrina tende ad escludere l’applicazione di tutte quelle disposizioni che il legislatore detta in materia di cautela, come l’art. 669 quinquies in materia di compromissione in arbitri416, l’art. 669 terdecies, in materia di reclamo cautelare417, e
l’art. 10 l. n. 218/1995, che riguarda la competenza cautelare del giudice italiano quanto la giurisdizione per decidere la causa di merito spetta ad un giudice straniero418 (v. retro, Cap. III, p. 126).
Quanto alle modalità di assunzione del mezzo di prova, occorre fare una distinzione. Con riferimento all’art. 696 cpc (accertamento tecnico e ispezione giudiziale preventivi), sembra trovare applicazione l’art. 198 primo comma. Ai fini dell’assunzione dell’accertamento tecnico preventivo, dunque, si applicheranno, “in quanto possibile”, gli artt. 191 ss cpc. Ciò significa, come rilevato in dottrina, che tali disposizioni debbano trovare applicazione salvo che siano riconosciute “incompatibili” con il procedimento cautelare419.
Quanto all’art. 696 bis, invece, il sesto comma della disposizione in esame prevede che “si applicano gli articoli da 191 a 197, in quanto compatibili.”. La disposizione dunque, esclude implicitamente l’applicazione delle disposizioni in materia di
415 Biavati, “Prime impressioni sulla riforma del processo cautelare”, cit., pp. 273 ss., Contra, Besso, commento sub art. 696 bis, cit., p. 1325. In giurisprudenza, si veda: Trib. Vicenza, 14.01.2010, in www.iusexplorer.it.
416 In tal senso, Romano, op. cit., p. 728.
417 Scalamogna, “Alcune questioni controverse in tema di consulenza tecnica preventiva con funzione conciliativa”, cit., pp. 957 ss. In giurisprudenza, si vedano: Trib. Mantova, 3.07.2008, in Giur. It.,cit., p. 929., con nota di Frus; Trib. Reggio Emilia, 19.01.2012, in www.iusexplorer.it., cit.
418 Cossignani, op. cit., p. 731.
419 In tal senso, Romano, commento sub art. 698, in “Codice di procedura civile commentato”, cit., p. 799.