96 CAPITOLO III:‘’CONSULENZA
3) PRESUPPOSTI DELLA MISURA.
Come abbiamo già visto, l’art. 696 bis cpc prevede espressamente la possibilità di richiedere una consulenza tecnica preventiva anche “al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’art. 696 cpc”. Tale inciso, viene interpretato unanimemente dalla dottrina e dalla giurisprudenza come affrancamento dell’istituto in esame dal presupposto del periculum in mora, che al contrario assume un ruolo centrale nell’accertamento tecnico preventivo ex art. 696 cpc, istituto al quale la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria assegnano funzione e natura cautelare (retro Cap. II, p.26). E’ dunque pacifico che tale consulenza possa essere richiesta anche in assenza di una situazione di urgenza289.
Ma che ne è dell’altro presupposto che caratterizza i procedimenti di istruzione preventiva, vale a dire il fumus boni iuris?
Se ci si sofferma sulla dizione letterale della disposizione, si potrebbe pensare che tale forma di consulenza possa prescindere anche da quest’ultimo requisito; la disposizione parla infatti di “condizioni di cui all’art. 696”, espressione che sembrerebbe riferirsi ad entrambi i requisiti delle misure cautelari, vale a dire il periculum in mora e il fumus boni iuris290. Parte della dottrina del
resto, partendo dalla natura non cautelare dell’istituto, arriva a concludere che la misura in esame sia svincolata da entrambi i
287 T. Busto arsizio, 25.05.2010, in www.iusexplorer. it. 288 T. Palmi, 25.01.2011, in www.iusexplorer. It, cit. 289 Besso, op. cit., p. 1323.
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presupposti in questione291. Altra parte della dottrina, al contrario,
ritiene che il giudice adito ex art. 696 bis non possa prescindere dalla valutazione della sussistenza di quest’ultimo requisito, con un giudizio che dovrebbe essere formulato rispetto all’oggetto del futuro (ed eventuale) oggetto di merito, per una molteplicità di ragioni.292 In primo luogo, si rileva come in caso di fallimento della
conciliazione, la prova sia destinata comunque al processo di merito (art. 696 bis comma V): e dunque, se essa si rilevasse inammissibile o irrilevante, non potrebbe essere utilizzata nel processo (né tantomeno sarebbe d’aiuto per raggiungere una conciliazione)293. In secondo luogo, molteplici sarebbero gli abusi
cui la consulenza stessa si presterebbe, ove si escludesse a priori ogni giudizio in ordine alla sua ammissibilità: in tal senso vi sarebbe il rischio di una utilizzazione “abusiva” di tale procedimento, finalizzata a compiere indagini meramente “esplorative”, ovvero non sorrette dal bisogno di tutela giurisdizionale di posizioni giuridiche soggettive.294 . Il giudice
adito in via preventiva dunque, secondo questa impostazione, sarebbe tenuto a compiere una delibazione positiva intorno all’ammissibilità, alla rilevanza e all’utilità della consulenza in relazione alla materia del contendere. In altri termini, egli dovrebbe valutare l’ammissibilità e la rilevanza della consulenza tecnica preventiva in relazione alla futura causa di merito, con una valutazione prognostica in ordine all’utilità della stessa per l’accertamento dei fatti controversi295. Il ricorso ex art. 696 bis
dunque dovrebbe essere rigettato ogni qual volta la consulenza
291 Nardo, op. cit., in www.judicium.it.
292 Cuomo ulloa, op. cit., pp. 273 ss.
293 In tal senso Romano, sub art. 696 bis, cit., p. 725.
294 Ansanelli, “Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”, in “La prova nel processo civile”, a cura di Michele Taruffo, cit., p. 1092. 295 Cuomo ulloa, voce “consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”, cit., pp. 273 ss.
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appaia ex ante inammissibile o irrilevante in relazione all’oggetto della futura causa, indicato ai sensi dell’art. 693 cpc. Il giudice, inoltre, potrà rigettare l’istanza quando non si prospetti nessuna utilità della consulenza, in relazione alla domanda o all’eccezione presentate, con gli stessi poteri di un giudice del merito.296. Parte
della dottrina ritiene inoltre che l’istanza di ammissione della consulenza tecnica preventiva debba essere rigettata qualora siano carenti i presupposti processuali della domanda di merito (ad. esempio l’interesse e la legittimazione ad agire), mentre si ritiene generalmente che la semplice allegazione da parte del convenuto di fatti impeditivi, modificativi o estintivi non sia di per sé sufficiente a fondare una pronuncia di rigetto dell’istanza di assunzione della misura, a meno che tali eccezioni si presentino fin da subito molto ben fondate (ad. esempio nel caso in cui il convenuto eccepisca l’avvenuta prescrizione del credito e tale eccezione sia immediatamente verificabile.)297.
Per quanto riguarda la giurisprudenza, la necessità per il giudice di riscontrare l’esistenza del fumus boni iuris appare abbastanza pacifica, anche se non mancano pronunce orientate in senso contrario298. In tal senso tale requisito viene fatto coincidere con la
necessità per il giudice adito in via preventiva di riscontrare l’ammissibilità, la rilevanza e l’utilità della consulenza in relazione alla materia del contendere299, ovvero la probabile esistenza del
diritto tutelando nel successivo ed eventuale giudizio di merito300.
Quanto all’esistenza di situazioni controverse ulteriori rispetto alla mera determinazione del quantum risarcitorio, la
296 Cecchella, “La consulenza tecnica preventiva”, in “Il nuovo processo ordinario e sommario di cognizione”(Commento alle novità introdotte dal c.d. ‘decreto competitività’ e dalla l. 28.10.2005, n. 263), cit., p. 70.
297 In tal senso Romano, sub art. 696 bis, cit., p. 727.
298 Trib. Busto Arsizio-Gallarate, 25.05.2010, in foro it. online.
299 Trib. Milano, 27.04.2009, in foro it. online; Trib. Reggio Emilia, 22.12.2010, cit.
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giurisprudenza appare ancora una volta divisa: accanto a pronunce che negano che la consulenza tecnica possa essere disposta in presenza di contestazioni sull’an del rapporto, sul presupposto che in tal caso non sarebbe possibile per il consulente arrivare alla conciliazione301, si rinvengono sentenze che invece
ammettono la stessa anche in presenza di tali situazioni di contrasto, valorizzando la funzione di anticipazione istruttoria della disposizione stessa302.