Comunicazione della proposta ai creditori

Art. 125, secondo comma, aggiornato al d.lgs. 18 ottobre 2012, n. 179, legge fallimentare:

“Una volta espletato tale adempimento preliminare, il giudice delegato,

acquisito il parere favorevole del comitato dei creditori, valutata la ritualità della proposta, ordina che la stessa, unitamente al parere del comitato dei creditori e del curatore venga comunicata a cura di quest’ultimo ai creditori a mezzo posta elettronica certificata, specificando dove possono essere reperiti i dati per la sua valutazione ed informandoli che la mancata risposta sarà considerata come voto favorevole. Nel medesimo provvedimento il giudice delegato fissa un termine non inferiore a venti giorni né superiore a trenta, entro il quale i creditori devono far pervenire nella cancelleria del tribunale eventuali dichiarazioni di dissenso. […]”.

Una volta che i vari organi si sono espressi riguardo alla proposta, il giudice delegato deve emanare un decreto con il quale ordina di provvedere alla comunicazione della stessa ai vari creditori.

È stato evidenziato come, in questa fase, intervengano, “con ruoli e funzioni diverse, i vari organi della procedura (giudice delegato, curatore, comitato dei creditori e tribunale), ma ne rimane estraneo il fallito, il quale non può intervenire, essere sentito, poter formulare osservazioni. Non essendo prevista un’adunanza dei creditori, non vi è una sede in cui il fallito possa intervenire ed esporre le proprie valutazioni o osservazioni ai creditori e agli organi della procedura”351_.

In passato si discuteva “se la comunicazione dovesse essere effettuata dal curatore o piuttosto dal cancelliere”352_{. Oggi, alla luce di quanto}

previsto dalla riforma, la comunicazione deve essere effettuata esclusivamente dal curatore, in quanto “organo gestorio della

351 _{D’Attorre G., “I concordati «ostili»”, cit. pag. 83} 352 _{Pajardi P., “Codice del fallimento”, cit. pag. 1439}

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procedura”353_{, allegando alla stessa, oltre al testo integrale della}

proposta, anche i pareri del comitato dei creditori ed il proprio.

Secondo la dottrina la comunicazione del curatore deve

necessariamente “contenere la precisa indicazione delle fonti da cui reperire i dati per la valutazione della proposta stessa, alludendosi con tale espressione all’eventuale piano di ristrutturazione, agli elenchi dei creditori, dei beni, ai pareri, relazioni degli esperti, eventuali perizie interpretative ecc.”354_.

La giurisprudenza di merito è intervenuta a riguardo, stabilendo che “affinché i creditori possano esprimere un consenso informato e consapevole sulla proposta di concordato fallimentare, il giudice delegato dovrà far in modo che venga loro comunicato il parere del curatore, completo dei suoi elementi informativi, nonché il parere motivato del comitato dei creditori, che dovrà supportare la proposta quanto alla sua convenienza, posto che il parere negativo del comitato – reso sulla base delle informazioni date dal curatore – è tale da porre un vero e proprio veto sulla proposta”355_.

Quanto alla modalità di trasmissione della comunicazione, le varie riforme normative hanno portato una serie di modificazioni. Inizialmente, la legge fallimentare del 1942 prevedeva che la comunicazione dovesse essere trasmessa tramite lettera raccomandata. Successivamente con la riforma n. 5/2006, nulla era previsto in ordine alla modalità con cui si dovesse trasmettere la comunicazione ai creditori. Si riteneva perciò che la comunicazione potesse essere effettuata - “dal momento che il termine decorre dalla ricezione – con qualsiasi mezzo, anche telematico, purché tale da consentire la prova dell’effettivo suo ricevimento”356_.

Il decreto legislativo 18 ottobre 2012, n. 179, è successivamente intervenuto in merito stabilendo esplicitamente che la comunicazione

353 _{Ambrosini S., “Il concordato fallimentare”, cit. pag. 99} 354 _{Pajardi P., “Codice del fallimento”, cit. pag. 1440} 355 _{Tribunale Milano 13 ottobre 2008, ilcaso.it}

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deve essere effettuata dal curatore a mezzo posta elettronica certificata (PEC), “specificando dove possono essere reperiti i dati per la sua valutazione”357_.

La norma però non prevede chi debbano essere i destinatari di tale comunicazione, riferendosi ai creditori in generale.

Si ritiene che si debba “propendere per un’interpretazione di tipo estensivo: tutti i creditori – risultanti dallo stato passivo esecutivo o dall’elenco provvisorio approvato dal giudice delegato – debbono ricevere la comunicazione, onde avere un’informazione completa sulla vicenda che può determinare la chiusura della procedura concorsuale e incidere sulla loro posizione creditoria”358_.

Nel provvedimento il giudice delegato deve inoltre fissare un termine di natura perentoria – non inferiore a venti e non superiore a trenta giorni – “entro il quale i creditori devono far pervenire nella cancelleria del tribunale eventuali dichiarazioni di dissenso”359_.

Tale termine, nella normativa del 1942, “decorreva espressamente «dalla data del provvedimento», oggi invece, nel silenzio della norma si ritiene che esso debba decorrere dal giorno in cui il creditore interessato riceve la comunicazione della proposta: e ciò «secondo il principio generale per il quale un termine per l’esercizio della facoltà o di un diritto non può iniziare a decorrere se non dal giorno in cui l’interessato ne ha conoscenza»”360_.

In ogni caso, la mancata risposta da parte dei creditori viene considerata come voto favorevole, in linea con il principio del silenzio- assenso.

Quanto al dissenso, alcuni ritengono che sia necessaria la forma scritta, mentre altri reputano sufficiente la forma orale. “La dichiarazione può

357 _{Art.125, secondo comma, legge fallimentare, aggiornato al d.lgs. 18 ottobre 2012, n.}

179 358

Anglani A., Cimetti M., Fauda G., Marelli F., Sessa G. C., “Fallimento e altre procedure concorsuali”, cit. pag. 728

359 _{Art.125, secondo comma, legge fallimentare, aggiornato al d.lgs. 18 ottobre 2012, n.}

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essere fatta anche in calce alla comunicazione del curatore, che pertanto deve essere restituita e pervenire in cancelleria entro il termine indicato”361_{. Il dissenso può, inoltre, “essere revocato entro il termine}

finale stabilito dal provvedimento del giudice delegato. Una volta spirato il termine il curatore provvederà alla redazione del relativo verbale”362_.

Il quarto comma dell’articolo 125 prevede poi che “se la società fallita ha emesso obbligazioni o strumenti finanziari oggetto della proposta di concordato, la comunicazione è inviata agli organi che hanno il potere di convocare le rispettive assemblee, affinché possano esprimere il loro eventuale dissenso. Il termine previsto dal terzo comma è prolungato per consentire l’espletamento delle predette assemblee”.

La norma va esaminata affiancandola all’articolo 2415, primo comma, n. 3 del codice civile, “il quale prevede che in caso di proposta di concordato, l’assemblea degli obbligazionisti deve essere convocata dagli amministratori o dal rappresentante comune”363_.

Prima della riforma n. 5/2006 la norma prevedeva che nel caso in cui vi fossero stati degli obbligazionisti, “la proposta di concordato doveva essere comunicata al rappresentante degli obbligazionisti e il termine concesso ai creditori per far pervenire nella cancelleria del tribunale la loro dichiarazione di dissensi, doveva essere raddoppiato”364_.

In tal caso veniva evidenziato “il concetto secondo cui il rappresentate comune aveva l’obbligo di convocare l’assemblea affinché potesse esprimere l’eventuale dissenso. In secondo luogo, mentre la vecchia norma prevedeva direttamente un raddoppio del termine stabilito per gli altri creditori, la disposizione vigente stabilisce invece, in modo più flessibile, che il predetto termine è prolungato per consentire

361 _{Pajardi P., “Codice del fallimento”, cit. pag. 1443} 362 _{Ambrosini S., “Il concordato fallimentare”, cit. pag. 103} 363 _{Pajardi P., “Codice del fallimento”, cit. pag. 1446} 364 _{Art. 125, ultimo comma, legge fallimentare 1942}

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l’espletamento delle assemblee, rimettendone così la determinazione alla valutazione discrezionale del giudice delegato”365_.

In assenza di una delibera assembleare ogni obbligazionista è titolare del diritto di voto, al pari di ogni altro creditore e perciò può esprimere il proprio dissenso. Nel caso in cui, invece, “sia stata preventivamente assunta una delibera assembleare, ai fini del calcolo della maggioranza necessaria all’approvazione del concordato potrebbe essere necessario operare una scelta tra la posizione assunta dagli obbligazionisti in seno all’organo collettivo e la posizione individuale di ciascuno di essi che potrebbe avere interesse ad esprimere individualmente il voto al pari di ogni altro creditore”366_.