La conclusione dell’“accordo pacifico”

Si come l’“accordo pacifico” può essere raggiunto in qualsiasi stadio della procedura fallimentare, tuttavia, nella letteratura, le obiezioni espresse sulla conclusione dell’“accordo pacifico” dopo che il debitore è stato riconosciuto fallito ed è stata aperta la procedura fallimentare, si basano sul fatto, che l’“accordo paccifico” e la procedura fallimentare sono due procedure distinti. In effetti, il debitore è dichiarato fallito si le circostanze indicano l'impossibilità di ripristinare la sua solvibilità. Ma, dagli stessi autori non si nega la possibilità di concludere l’“accordo pacifico”, se in conformità con la legge, il debitore possiede dei beni sufficienti per raggiungere l’accordo.169

La procedura dell’ “accordo pacifico” si caratterizza rispetto al fallimento, sotto il profilo che qui interessa, per ciò che l’apposito apparato cui è affidato lo svolgimento della procedura stessa non si sostituisce, bensì si affianca, all’imprenditore nella gestione del patrimonio.

Come si può vedere la maggior parte dei accordi sono conclusi nella procedura di “sorveglianza”, quando si verifica la condizione finanziaria del debitore e la possibilità di ripristinare la sua solvibilità, poiché lo scopo dell’“accordo pacifico” è il restauro della solvibilità del debitore, è invece, nella fase della procedura fallimentare quando è impossibile raggiungere l'esecuzione dell'accordo diventa una realtà discutibile.

La decisione di concludere l’“accordo pacifico” da parte dei creditori concorsuali è accettato dall'assemblea dei creditori. La decisione viene presa durante l’assemblea dei creditori.

Se nelle procedure civile, arbitrale o penale è possibile raggiungere l’“accordo pacifico” solo con un numeronon significativo di partecipanti, invece nella procedura fallimentare, dove il numero dei creditori viene stimato in decine e centinaia, a richiedere parere da parte di ogni singolo creditore renderebbe in linea di principio questa situazione assurda.

Sarà ogni singolo creditore a far parte del procedimento dell’“accordo pacifico”, compreso quello che ha votato contro la sua approvazione.

In conformità con l’art. 14, comma1 della l. fall. l’assemblea dei creditori può essere convocata sull’iniziativa dell’amministratore arbitrale, oppure dal comitato dei creditori, e dei creditori concorsuali e (o) le autorità competenti, dove i crediti non costituiscono meno del 10% del numero totale di pretese incluse nel registro.

112 Al momento dell’approvazione dell’“accordo pacifico”, la Corte Arbitrale controlla se è avvenuta la corretta comunicazione ai creditori, è si viene rispettato il principio di legalità.

La decisione dell'assemblea generale è accetata dalla maggioranza dei creditori e gli enti autorizzati ammessi al voto, con la condizione che è stato votato da tutti i creditori, dove tutti gli obblighi sono garantiti da pegno di proprietà.

I voti dei creditori e gli enti autorizzati sono considerati in base al numero totale dei crediti inclusi nel registro.

La legge fallimentare n. 6 - FZ del 8 novembre 1998, conteneva delle discrepanze relative alla determinazione del numero dei voti.Esistevano due punti di vista opposti, in base al primo punto di vista, la determinazione iniziale del numero dei voti veniva effettuato, a decorrere dal numero totale dei creditori concorsuali, oppure dall’attribuzione del diritto di voto ad ogni creditore allora, in quell caso il tribunale non omologa l’ “accordo pacifico”, perchè era adottato in base alla violazione degli ordini stabiliti, invece il secondo punto di vista si basava sul numero totale delle pretese dei creditori inclusi nel registro.170

A tutto questo ha messo fine la pratica della posizione della Corte Suprema Arbitrale della Federazione Russa, che ha espresso nel paragrafo 18 “Lettera informativa della Corte Suprema Arbitrale” n. 64 del 14.06.01 sulla “Decisione relativa alla conclusione dell’ “accordo pacifico”” fatto dalla semplice maggioranza dei voti da parte dei creditori ammessi al voto, determinati per ciascuno di loro, in proporzione al numero totale di crediti del fabbisogno totale di tutti i creditori”. Alla votazione dell’“accordo pacifico” devono partecipare tutti i creditori garantiti dai beni oggetto di pegno di proprietà del debitore. Secondo alcuni autori, tale requisito potrebbe portare ad abusi da parte dei creditori privilegiati, per il fatto che le loro decisioni possono bloccare l’approvazione dell’accordo, ottenendo cosi l'inserimento delle condizioni vantaggiose per loro.

I creditori che non hanno esercitato il voto possono far pervenire lo stesso per telegramma, o per lettera, o per telefax, o per posta elettronica.

Il tribunale, in sede di approvazione dell’ “accordo pacifico” dovrebbe verificare che siano rispettate gli interessi dei creditori concorsuali, che hanno aderito all'accordo per mezzo di espressione scritta. È importante che gli domande su quale il creditore ha espresso il suo parere, sono coerente con le decisioni prese dall’assemblea dei creditori. È difficile stabilire in modo

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Decreto della Corte Arbitrale Federale del Distretto di Mosca del 17.10.2002 N KG-A40 / 6970-B, Sistema del codice legale.

113 inequivocabile, se i risultati della votazione vengono considerati, in particolare nei casi in cui il creditore “Corrispondente”, possiede un numero dei voti tale da influenzare la decisione dell'assemblea.

Secondo le disposizioni dell'art. 155, comma 1 l.fall., l’ “accordo pacifico” è concluso in forma scritta, è in pratica la maggior parte dei autori sottolineano, che la maggiore fattibilità di concludere l’“accordo pacifico” viene sotto forma di un unico documento. La legge non stabilisce esplicitamente tale requisito, ma in base alle disposizioni dell'art. 155, comma 2 l. fall., prevede, che l’“accordo pacifico” è firmato dal rappresentante dell’assemblea dei creditori e dal soggetto, che ha preso la decisione di concludere l'accordo, si può constatare, che le parti possono sottoscrivere un solo documento.

A nome dei creditori e gli enti autorizzati l’ “accordo pacifico” viene firmato dal rappresentante dell’assemblea dei creditori o dal soggetto autorizzato da parte dell’assemblea dei creditori per eseguire tale funzioni. Questo soggetto può essere un rappresentante scelto dall’assemblea dei creditori, che era precedentemente eletto per implementare le funzioni esecutive, o un soggetto scelto appositamente per eseguire le funzioni relative alla sottoscrizione dell'accordo.

Si come i creditori hanno già espresso la loro volontà di sottoscrivere l’ “accordo pacifico”, tale soggetto nella maggior parte dei casi svolge la funzione principalmente tecnica, è così non può superare i limiti del potere ad esso attribuite. Tale soggetto può solo firmare il testo dell'accordo approvato dall’assemblea dei creditori.

Per correggere inesattezze nella interpretazione dell'articolo 155, comma 2 della l. fall., l’autore M.V. Telyukina propone di impostare la norma in modo tale che si tratta di un “rappresentante dall’assemblea autorizzato da ciascuno dei suoi membri”.171

Sembra che questa formulazione è ancora più condizionale, visto il fatto che in base alle sue disposizioni si può concludere, che il diritto di sottoscrivere l'accordo sono stati attribuiti anche ai partecipanti, che hanno votato contro la sua conclusione.

Si è sostenuto, che è inutile la partecipazione del rappresentante che firma il testo dell’accordo, perchè crea solo le difficoltà quando deve essere presa la decisione.

Si propone, che la conclusione dell’accordo da parte dei creditori sarà certificata dal protocollo dell'assemblea generale dei creditori, e schede elettorale, in cui ogni elettore in ogni caso mette la sua firma.172

171 _{M.V.Telyukina, Commento alla legge federale “Sull’insolvenza (fallimento)”, Ed. Yurayt, 2003, p. 378.} 172

114 La legge fallimentare non prevede esplicitamente ai creditori la possibilità di forzare il debitore di concludere l’“accordo pacifico”. Allo stesso tempo, non sono previsti dei motivi per i quali il debitore può rifiutare di stipulare l’accordo.

Naturalmente è una situazione dove la decisione verrà presa da parte dei creditori, è invece il debitore, rifiuterà di sottoscrivere il testo dell’ “accordo pacifico”. In questa situazione, i creditori non hanno alcuna possibilità di influenzare le decisioni del dibitore, tali poteri hanno solo i partecipanti del soggetto giuridico. In caso in cui l'amministratore delegato o il curatore fallimentare rifiutano di firmare l’“accordo pacifico”, in base all'articolo 60 della legge fallimentare, i creditori concorsuali possono rivolgersi al tribunale con una denuncia di violazione delle azioni da parte dell’amministratore, che tutela i loro diritti e interessi legittimi. L’ “accordo pacifico”, per la sua natura contiene le condizioni favorevoli per il debitore. Partendo dal presupposto, che il giusto sarebbe quella di includere nella legge fallimentare le norme in materia dell’obbligo di concludere l’“accordo pacifico” da parte del debitore, nel caso in cui la decisione relativa alla conclusione dell’“accordo pacifico” è stata adottata dall’assemblea dei creditori.

Può succedere che, il soggetto eletto dall'assemblea dei creditori, si rifiuta di firmare l’ “accordo pacifico”, anche se è stato eletto per esercitare tale funzione. In tal caso, se dovrebbe convocare di nuovo l’assemblea dei creditori per la nomina di un nuovo rappresentante.

Se alla conclusione dell’“accordo pacifico” partecipano anche i terzi, in conformità con l’art. 155, comma 3, l. fall., si prevede che alla sottoscrizione dell’ “accordo pacifico”, partecipano tutti i terzi o i loro rappresentanti. Solo i terzi, come membri dell’ “accordo pacifico”, alla sottoscrizione dell’accordo possono trasferire il loro potere a chiunque. Da parte del debitore e i creditori l'accordo può essere firmato solo dai soggetti direttamente specificati.

I terzi non possono essere costretti a concludere l’“accordo pacifico”, perché non sono soggetti alla procedura fallimentare.

Il mancato rispetto delle norme che riguardano i soggetti che sottoscrivono l’ “accordo pacifico”, possanocondurre alla risoluzione dell’accordo da parte del tribunale.

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