I finanziamenti in esecuzione di un concordato preventivo

Un'altra tipologia che viene in evidenza nell’ambito della disciplina in esame è quella dei finanziamenti effettuati in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione omologato, previsti dal comma 1 dell’art. 182-quarter.

L’art. 182-quater, comma 1 l. fall. disciplina il trattamento fallimentare dei crediti derivanti da finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati, concessi per l’esecuzione di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (c.d. “finanziamenti alla ristrutturazione”)71_{. Si tratta di finanziamenti, che consentono o agevolano il risanamento} dell’impresa, sostenendo la sua ristrutturazione finanziaria, ovvero l’esecuzione dell’accordo o del piano concordatario, potendo in tal caso essere destinati anche al pagamento di debiti concorsuali pregressi.72 _{Nella previsione di cui al primo comma dell’art. 182-quater l. fall., rientrano senza} dubbio i finanziamenti erogati dopo l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo73 _{e – si ritiene – anche quelli concessi durante la procedura. In tal caso, però,} la previsione dell’art. 182-quater l. fall. va necessariamente coordinata col regime autorizzatorio di cui all’art. 167 l. fall..74

La norma accorda ai crediti derivanti da finanziamenti alla ristrutturazione il beneficio della prededuzione nel successivo fallimento, che si aggiunge alla stabilità del pagamento già riconosciuta dall’art. 67, comma 3, lett. e) l. fall., là dove esonera da revocatoria fallimentare atti, pagamenti e garanzie posti in essere “in esecuzione” dell’accordo di ristrutturazione omologato e del concordato preventivo. A differenza di quanto previsto per i finanziamenti – “ponte”, non è richiesto che il piano o l’accordo contemplino espressamente il finanziamento alla ristrutturazione. Ciò nondimeno, si reputa comunque opportuno che l’accordo o il piano lo indichino, almeno negli elementi essenziali: soltanto in questo modo, infatti, il finanziamento potrà essere valutato – dal professionista attestatore, prima, dai creditori aderenti, poi, e infine dal tribunale - come funzionale

71

L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fallimento, 2010, cit., p.1346 e 1362. 72

S. Bonfatti, Il sostegno finanziario dell’impresa nelle procedure di composizione negoziale delle crisi, in www.ilcaso.it, II, n. 214/2010. cit., p. 29.

73

L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fallimento, 2010, cit., p. 1348. 74

M. Fabiani, L’ulteriore up-grade degli accordi di ristrutturazione e l’incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate, in Fallimento, 2010, 895., cit., p. 904; B. Inzitari, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis, l. fall.: natura, profili funzionali e limiti dell’opposizione degli estranei e dei terzi, in www.ilcaso.it, II, 263/2011, cit., p. 32, G. Lo Cascio, Finanziamenti alle imprese in crisi: nuove garanzie alle banche, in Corr. giur., 2010,p. 1265.

51 all’esecuzione della soluzione negoziata75_{. Né è necessario che la prededucibilità sia espressamente} disposta con il provvedimento che omologa l’accordo o il concordato, trattandosi di una ipotesi di prededucibilità “automatica” che segue de plano all’omologazione.

Il finanziamento alla ristrutturazione è quel finanziamento che il finanziatore è tenuto a concedere immediatamente per effetto dell’omologazione del concordato, e quindi si tratta di finanziamenti erogati allo scopo di finanziare l’esecuzione del concordato preventivo, e che sono funzionali a supportare gli investimenti necessari al processo di risanamento ovvero a pagare uno o più creditori secondo quanto previsto nel piano o nella proposta concordataria.76

Tali finanziamenti possono essere erogati da qualunque soggetto (come per i finanziamenti- “ponte”) e in qualsiasi forma, quindi, in generale, ogni contratto con cui viene somministrata una somma di denaro con obbligo di rimborso. Nell’ambito di applicazione della norma è possibile far rientrare numerose ipotesi: le aperture di credito e i contratti bancari in genere, la concessione di garanzie, il factoring, il leasing, ma anche le operazioni di finanziamento societarie (quali l’emissione di obbligazioni, di strumenti finanziari e di titoli di debito).77

La prededucibilità del finanziamento alla ristrutturazione presuppone il soddisfacimento di due condizioni:

- l’esistenza di un nesso funzionale tra finanziamento ed esecuzione del concordato; - l’intervenuta omologazione del concordato.

Con riferimento alla prima condizione, la funzionalità sussiste ogni qualvolta il finanziamento alla ristrutturazione possa dirsi utile per i creditori.

Con riguardo alla seconda condizione, è quindi necessario che sia stato emesso il decreto di omologazione ex art. 180 l.fall., senza che sia necessario ai fini del riconoscimento della prededuzione un esplicito provvedimento di riconoscimento della prededuzione medesima.

A differenza dei finanziamenti -“ponte”, la legge non richiede che il finanziamento sia previsto dal piano di concordato. Tuttavia, è evidente che i crediti derivanti da finanziamenti finalizzati

75

L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fallimento, 2010, cit., p. 1362; P. Valensise, Sub art. 182-quater, in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di A. Nigro, M. Sandulli e V. Santoro, III, Giappichelli, Torino, 2010, p. 2337; L. Morellini, L’art. 182-quater l. fall.: novità e criticità, in Fallimento, 2011, p.898; G. Racugno, Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti. Le novità introdotte dal d.l. 31 maggio 2010, n. 78 e dalla l. 30 luglio 2010, n. 122, in Dir. fall., 2011, I, cit., p. 3.

76

F. Nieddu Arrica, Finanziamento e sostenibilità dell’indebitamento dell’impresa in crisi, in Giurisprudenza commerciale, 2013, I, p.808; L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Il Fallimento, 2010, p. 1346.

77

F. Brizzi , Le fattispecie dei crediti prededucibili da finanziamento nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2013, p.803.

52 all’esecuzione del concordato devono essere necessariamente previsti nel piano e descritti negli elementi essenziali (soggetto finanziatore, tempi e modi di erogazione, tassi di interesse e piano di ammortamento), valutati nella relazione del professionista ex art. 161 l.fall., e sottoposti all’approvazione dei creditori in sede di adunanza.

Ai sensi dell’art. 182-quater, commi 1 e 3 l. fall., nel caso in cui al concordato preventivo o all’accordo di ristrutturazione segua la procedura fallimentare, i crediti dei soci per finanziamenti alla ristrutturazione saranno prededucibili per l’80% e postergati per il restante 20%. Tali crediti dovranno però essere accertati secondo le forme previste per la formazione del passivo (salva la – invero improbabile - ipotesi di crediti non contestati). I crediti dei soci verificati e ammessi al passivo, dovranno essere pagati in via prioritaria rispetto agli altri creditori concorrenti, per l’intero ovvero in proporzione nell’ipotesi di insufficienza dell’attivo, secondo l’ordine legale. Come già osservato, nel caso in cui sia assistito da garanzia reale - ciò che deve reputarsi valido per i crediti che la legge premia con la prededucibilità, derogando espressamente all’art. 2467 c.c., il credito del socio dovrà essere pagato col ricavato della vendita del bene su cui grava il pegno o l’ipoteca, si pure nei limiti dell’80% del suo ammontare. Peraltro, in tal caso la costituzione di garanzia è senz’altro sottratta alla revocatoria fallimentare ex art. 67, comma 3, lett. e) l. fall..

Nell’ipotesi in cui il credito del socio sia stato già rimborsato prima dell’apertura della procedura fallimentare, il pagamento è senz’altro irrevocabile in quanto effettuato in esecuzione del concordato o dell’accordo di ristrutturazione. Sull’assoggettabilità all’obbligo restitutorio di cui all’art. 2467, comma 1 c.c., vale quanto già osservato in precedenza.

Nel caso in cui al concordato non segua il fallimento, detti crediti andranno pagati per l’intero alla scadenza pattuita, eventualmente secondo quanto previsto anche dal piano (sebbene non si tratti di crediti concorsuali ai sensi dell’art. 184 l. fall. e la proposta non sia a loro formalmente rivolta).

Peraltro, ove si ritenesse che l’art. 2467 c.c. operi anche al di fuori delle ipotesi di concorso, rendendo inesigibile il credito del socio, si potrebbe osservare quanto segue. In primo luogo, l’applicazione extraconcorsuale dell’art. 2467 c.c. condurrebbe alla paradossale situazione per cui il credito del socio sarebbe postergato fuori dal concorso, ma prededucibile a fallimento aperto, generando inevitabilmente incentivi “perversi” alla richiesta di apertura della procedura collettiva. In secondo luogo, ove al momento della concessione del finanziamento la società versasse (ancora) inuna situazione di crisi tale da integrare le condizioni di cui al secondo comma dell’art. 2467 c.c., l’applicazione della norma codicistica sarebbe comunque ingiustificata, perché mancherebbe la

53 ratio sottesa all’art. 2467 c.c. e che giustifica la postergazione del credito e l’obbligo restitutorio. È difficile, infatti, ritenere “scorretto” ai sensi dell’art. 2467 c.c. un finanziamento alla ristrutturazione, che è concesso dal socio non per avvantaggiarsi delle asimmetrie informative in danno dei creditori, ma per supportare – il placet del legislatore – una soluzione con gli stessi concordata per il superamento della crisi già resa manifesta.

Più in generale, la disciplina imposta dall’art. 2467 c.c. è subordinata alla sussistenza della fattispecie “finanziamento anomalo”, o, più correttamente, “finanziamento scorretto”. Se in una situazione di crisi la scorrettezza del finanziamento è in qualche modo presunta, possono ciò nondimeno darsi situazioni in cui, nonostante la crisi, non vi sia alcuna scorrettezza da parte del socio, giacché il finanziamento è concesso “a beneficio” dei creditori sociali e non “a danno” degli stessi, come nell’ipotesi di cui all’art. 182-quater l. fall. Le ultime riforme della legge fallimentare, che hanno distinto tra finanziamenti dei soci da “sanzionare” e finanziamenti da “premiare”, sembrano suggerire un’applicazione della norma codicistica che non sia indiscriminata, ma subordinata alla verifica della correttezza/scorrettezza del finanziamento del socio, che ne costituisce la ratio legis.

54