Ad oggi – e con il senno di poi – non è possibile accettare l’argomentazione che i regolatori (a vario titolo tra governo e Autorità) non avevano il potere di proteggere il sistema finanziario. Si ritiene, piuttosto, che avessero un ampio potere in numerose circostanze, ma, per diversi motivi, hanno preferito non farne uso.
Tre esempi possono chiarire meglio il concetto: la SEC avrebbe potuto richiedere una somma di capitale a tutela degli investimenti maggiore e avrebbe, così, fermato – o quanto meno limitato – le note prassi di concessione del credito estremamente rischiose delle grandi banche di investimento. La FRB di New York (d’accordo con il Governo e non solo) avrebbe potuto rendere vietati le pratiche sicuramente pericolose di Citigroup nel periodo precedente alla crisi. Il legislatore avrebbe potuto tenere sotto controllo il fenomeno delle cartolarizzazioni dei mutui, prima che diventasse completamente ingestibile. Anzi, v’è di più. Non solo nessuno dei soggetti dotati di poteri legislativi e regolamentari non si è attivato come in suo dovere, ma in numerosissime circostanze hanno tutti preferito anche incentivare le prassi dei principali e più potenti attori del mercato e i fenomeni che si venivano a creare di conseguenza, tramite, ad esempio, l’attribuzione di giudizi costantemente positivi su attività da loro supervisionate e una rimodulazione degli stessi solo quando la crisi era ormai
58 inevitabile (se non già in atto). E ancora: anche nelle ipotesi in cui mancassero i poteri, avrebbero potuto attivare differenti meccanismi che permettessero loro comunque di intervenire.
Un approccio più energico alla regolamentazione dell’attività bancaria sembra richiedere un totale cambiamento di approccio. Solo una parte limitata deigli assets bancari – come le partecipazioni in titoli – può essere utilizzata come “commodity risks”. Al contrario, la maggior parte degli assets bancari – soprattutto i prestiti – sono rischi idiosincratici la cui quantificazione richiede l’associazione ad essi non solo dei parametri oggettivi di valutazione (non sempre facile) delle informazioni e delle statistiche relative alla distribuzione dei rischi, nonchè derivate dalla distribuzione del rischio, ma anche la capacità di screening e monitoraggio dei prestiti. Questo sembra portare nella necessità di valutare il rapporto sulla base del quale ogni prestito è stato effettuato i suoi successivi sviluppi.
Un approccio probabilmente più efficace potrebbe richiedere una cessione del credito pro soluto nei modelli di attività bancaria, in modo da far sì che differenti modelli di business possano generare diverse strategie per monitorare i prestiti concessi ai richiedenti; infatti, è stato verificato che un’attività di monitoriaggio rende le banche più efficienti e profittevoli151
. E’ evidente che i modelli di business non possono essere modificati in tempi eccessivamente rapidi e, proprio per questo, le Autorità competenti avrebbero potuto e dovuto fornire indicatori ragionevoli e quanto più possibile efficaci, accompagnati da un necessario potenziamento dell’attività di vigilanza; tale innovazione, inoltre, sarebbe dovuta essere accompagnata da meccanismi che prevedevano anche la responsabilità quanto meno dei vertici della banca, affichè non continuassero a fare affidamento su quantificazioni del rischio puramente meccaniche ed eccessivamente teoriche152.
Inoltre, pur volendo riconoscere che l’adozione di un tale approccio alternativo alla
151
AKHIGBE,MCNULTY, Bank Monitoring, Profit Efficiency and the Commercial Lending Business Model, in
Journal of Economics and Business, V. 63, 2011, pp. 531 ss.
152 Si legga la dissertazione di L
LEWELLYN, Fifty Years in the Evolution of Bank Business Models, in BALLING, GNAN, 50 Years of Money and Finance - Lessons and Challenge, Bruxelles, Larcier, 2013 pp. 319-354 su come la trasfromazione del bank business model abbia contribuito allo sviluppo della grande crisi. MICHIE,OUGHTON,
Measuring Diversity in Financial Services Markets: A Diversity Index, Centre for Financial and Management
Studies Discussion Paper Series No. 113, 2013 invece valorizza i vantaggi e propone nuovi approcci nell’applicazione di diversi modelli. Si leggano inoltre CUEVAS,FISHER, Cooperative Financial Institutions.
Issues in Governance, Regulation, and Supervision, World Bank Working Paper No. 82. Washington, DC,
World Bank, 2013; MASERA, Taking the Moral Hazard Out of Banking: The Next Fundamental Step in
Financial Reform, in PSL Quarterly Review, V. 64 No. 257, 2011, pp. 105 ss. e infine COCO,FERRI, From
shareholders to stakeholders finance: a more sustainable lending model, in International Journal of Sustainable Economy, V. 2, No. 3, 2010, pp. 352 ss., che sostenie che le stakeholder banks, non concentrandosi solo sulla
59 regolamentazione bancaria sarebbe stato allora troppo drastico, con il senno di poi 153, va per lo meno chiarito che superare il meccanismo del rischio ponderato per la valutazione degli assets avrebbe già potuto comportare un miglioramento154. Infatti, affidandosi alla c.d. leverage ratio, si sarebbero potuti ottenere importanti vantaggi con un contenimento dei costi di compliance e pur mantenendo il business model invariato.
Nel tempo, poi, si ribadisce, un totale cambiamento di logica è anche necessario innanzitutto in relazione all’obiettivo della regolamentazione; in secondo luogo alle informazioni di rilievo (nonché della loro gestione) e al loro rapporto con la regolamentazione.
Per quanto riguarda la prima questione, sia gli accordi di Basilea155, che le norme vigenti in materia di servizi finanziari nell'UE mirano a proteggere gli investitori (e, più, in generale, i clienti di istituti bancari con il precipuo scopo di rendere gli investimenti redditizi. Ciò implica che le attuali direttive comunitarie (si pensi alle principali di riferimento, ovvero quelle in materia di credito al consumo, ipoteche, le diverse direttive sulle assicurazioni, sui servizi di pagamento, sulla vendita a distanza di servizi finanziari, la MiFID I e II, l’IMD I e II) concentrandosi sulla vendita di servizi finanziari, vincolano l’intermediario a fornire numerose informazioni precontrattuali e mirano ad un'armonizzazione tecnica dei prodotti e del controllo sugli stessi, si trovano a trascurare tutti quegli aspetti concernenti il periodo (a volta decisamente lungo) successivo dei fruitori di detti servizi, quali la soddisfazione, il desiderio di “uscire dall’affare”, eventuali rischi di usura, escussione, ricorso al giudice e
153
HALDANE., The Dog and the Frisbee, Speech at the Federal Reserve Bank of Kansas City’s, 36th Economic Policy Symposium, Jackson Hole, Wyoming, 31 August 2012, reperibile su https://www.kansascityfed.org/publicat/sympos/2012/ah.pdf.
154 B
LUNDELL-WIGNALL,ATKINSON,ROULET, Bank business models and the Basel system: Complexity and
interconnectedness, in OECD Journal of Financial Market Trends, V. 2, 2013.
155 Il Comitato di Basilea - inizialmente denominato il Comitato di regolamentazione bancaria e delle le pratiche
di vigilanza - nasce dalla Banca centrale dei governatori dei paesi del “gruppo dei dieci” - Belgio, Canada, Francia, Germania, Giappone, Italia, Paesi Bassi, Regno Unito, Stati Uniti, Svezia, Svizzera - alla fine del 1974 (e, a partire dal 1975, tiene incontri regolari almeno tre o quattro volte l’anno), a seguito di gravi perturbazioni su numerose valute internazionali e sui mercati dei capitali in generale. Il Comitato, con sede presso la Bank for International Settlements di Basilea, è stato fondato quindi per assicurare la stabilità finanziaria (migliorando la
governance e risk management e rafforzando la trasparenza informativa e delle banche), nonché per alzare il
livello della qualità della vigilanza bancaria in tutto il mondo e per servire come sede di confronto per valutare la miglior forma di cooperazione tra i paesi membri in termini di vigilanza bancaria. Fin dalla sua nascita, il Comitato di Basilea ha ampliato la sua struttura dal G10 a ben 45 istituzioni apprtenenti a 28 differenti giurisdizioni. A partire dal concordato di Basilea (firmato nel 1975 ed emendato diverse volte nel corso degli anni), il Comitato ha stabilito una serie di norme internazionali per la regolamentazione bancaria, in particolare con riferimento agli accordi sull'adeguatezza patrimoniale, ormai comunemente noti come Basilea I, Basilea II e Basilea III. CANNATA,QUAGLIARIELLO, Basel III and Beyond: A Guide to Banking Regulation After the Crisis, London, Risk Books, 2011; BARR,JACKSON,TAHYAR, Financial Regulation: Law And Policy, St. Paul, MN, West Academic Foundation press, 2016, pp. ss.; KING,TARBERT, Basel III: An Overview, in Banking &
60 simili156.
Così come chiaramente si evince dal quadro di Basilea157, anche queste direttive si basano su un particolare modello di contratti di credito. Entrambi si concentrano sulla specifica fase della vendita e omettono il fatto che, secondo i principali cardini dell'intermediazione finanziaria e dei rapporti di prestito, tra i ruoli delle banche, vi sia anche quello di incanalare i risparmi verso usi produttivi, che richiede non solo di rendere l'investimento solido e proficuo, ma anche per proteggere i debitori – in qualità di fruitori del capitale - da prestiti azzardati o per loro inappropriati nell’ambito di contratti di credito a lungo termine158. Dal punto di vista di un investitore, è evidente il vantaggio di ottenere la garanzia di avere un investimento fondato un rapporto contrattuale ben strutturato e monitorato. Da punto di vista del debitore, teoricamente, non vi è una palese necessità che si possa allineare alla prima; quella motivazione – probabilmente - può essere individuata nella capacità del debitore di sfruttare i vantaggi e le potenzialità, per esempio, del lavoro degli altri (“capitale umano”), in modo produttivo ed in modo da accrescere i proprio affari. In tal caso, egli può persino pensare di incrementare i rapporti contrattuali con il proprio creditore (i.e. l'investitore), così da stimolare quest’ultimo con un ulteriore incentivo ad aumentare il capitale investito in prestiti. Se, invece, i potenziali profitti che l’investitore può ottenere dipendono esclusivamente dalla “fortuna” che egli ha, verosimilmente l’intero rapporto di credito sarà fallimentare o, quanto meno, non supportato da sufficienti incentivi.
Per quanto riguarda il secondo punto di cui si diceva poche righe più su, le informazioni fornite agli investitori e la regolamentazione sono due strumenti che vanno ben calibrati affinchè possano risultare efficaci. Taluni autori hanno finanche sostenuto che non possono
156
NOGLER, REIFNER (a cura di), The New Dimension: Life Time in the Law of Contracts and Obligations, The Nederlands, Eleven International Publishing, 2014, p. 41 ss.
157 Basel Committee on Banking Supervision BCBS, Basel III: A global regulatory framework for more resilient
banks and banking systems, Bank for International Settlements, December 2010 (rev June 2011); BALLETTA, Le
banche in Italia e l'Unione Bancaria Europea: (1988-2016), Caserta, IRSAF, 2016; HULL, Risk management e
istituzioni finanziarie, Roma, LUISS University Press, 2015; DE HAAN,OOSTERLOO,SCHOENMAKER, Financial
markets and institutions:a European perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 3° ed 2015;
Dispinsieri, Basilea 3 e i nuovi obblighi di informativa al pubblico previsti dal terzo pilastro, in Bancaria, 2014, 4, pp. 81 ss; MASERA, US Basel 3. Final rule on bank's capital requirements: a different-size-fits-all approach, in MASERA,GUIDA., Does one size fit all?: Basel rules and SME financing, Bologna, Il Mulino, 2014, pp.55 ss.; ACCETTELLA, L'accordo di Basilea III: contenuti e processo di recepimento all'interno del diritto dell'UE, in
Banca, borsa, tit. cred., 2013, 4, pp. 462 ss.; MASERA,MAZZONI, Basilea 3., Il nuovo sistema di regole bancarie
dopo la grande crisi, Milano, FrancoAngeli, 2012; CANNATA,QUAGLIARIELLO, Basel III and Beyond: A Guide
to Banking Regulation After the Crisis, London, Risk Books, 2011; TONIOLO, Central bank cooperation at the
Bank for International Settlements 1930-1973, New York, Cambridge University Press, 2005.
158 N
OGLER, REIFNER, Introduction: The new dimension of life time in the law of contracts and obligations, in NOGLER, REIFNER (a cura di), The New Dimension: Life Time in the Law of Contracts and Obligations, The Nederlands: Eleven International Publishing, 2014, pp. 1 ss.
61 che essere utilizzati alternativamente, ma non congiuntamente159; costoro, invero, sostengono che il controllo dei mercati possa avvenire o attraverso la disclosure di informazioni ritenute utili agli investitori per valutare con cognizione di causa il proprio comportamento sul mercato o regolamentando i prodotti e i prezzi degli stessi160 . Utilizzando entrambi, si arriverà ad una situazione in cui le informazioni diverranno dei veri e propri doveri informativi (come è stato per lunghissimo tempo). Imposizioni che possono essere molto rigide161, ma – allo stesso tempo – non utili dal punto di vista regolamentare e che, per di più, vanno a discapito della vera e propria regolamentazione162. Peraltro, si argomenta, le informazioni in numerosi casi vengono fornite a persone le quali non ne hanno bisogno o perchè non hanno denaro sufficiente per poter effettuare degli investimenti o perché mancano dell’alfabetizzazione finanziaria necessaria per poterle utilizzare. Senza la necessità di informazioni, lo stesso metodo di disclosure delle informazioni è inutile e paternalistico163.
Dunque, il presupposto che l’elemento fondamentale, per far sì che vengano conclusi contratti di credito a lungo termine che possano portare vantaggio e benefici per i debitori, consiste nella diffusione delle informazioni precontrattuali, si è dimostrato parzialmente infondato e in parte anche nocivo. Infatti, pur non volendo raggiungere gli estremi delle opinioni sopra citate, si può serenamente riconoscere che l’inversione di rotta nella regolazione dei servizi finanziari dalla – che ha traslato i doveri dalla mera disclosure di informazioni tipici della legislazione ISD164 a quelli di product governance - ha decisamente migliorato la tutela della sicurezza e della giustizia di consumatori particolarmente
159 N
OGLER, REIFNER, Introduction: The new dimension of life time in the law of contracts and obligations, in NOGLER, REIFNER (a cura di), The New Dimension: Life Time in the Law of Contracts and Obligations, The Nederlands: Eleven International Publishing, 2014, p.32.
160 European Social Contract Declaration EUSOCO, 11 February 2014, reperibile su www.eusoco.eu
161 Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit agreements
for consumers and repealing Council Directive 87/102/EEC reperibile su http://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=celex:32008L0048. In dottrina HANSON,KASHYAP,STEIN, A macroprudential approach
to financial regulation, in Journal of Economic Perspectives, V. 25, No. 1, 2011, pp. 3 ss.
162 Così, la cosiddetta legge sui consumatori nell'UE rientra nell'ambitodel diritto finanziario, che rispecchia il
modello informativo tipico della protezione dei consumatori, ma omette la "legge di compensazione del mercato" che caraterizza, invece, il modello di protezione sociale dei consumatori. NOGLER, REIFNER, Introduction: The new dimension of life time in the law of contracts and obligations, in NOGLER, REIFNER (a cura di), The New Dimension: Life Time in the Law of Contracts and Obligations, The Nederlands: Eleven International Publishing, 2014, p. 41; CARRILLO,OLMEDO, The EU Consumer Credit Directive 2008 in the Light
of the EuSoCo Principles, ivi, pp.467 ss.; REIFNER, Responsible bankruptcy, ivi, pp.367 ss.
163Cfr.A
KERLOF,SHILLER, Animal Spirits: How Human Psychology Drives the Economy, and Why It Matters
for Global Capitalism, Princeton NJ, Princeton University Press, 2010.
164 Direttiva 93/22/CEE del Consiglio, del 10 maggio 1993, relativa ai servizi di investimento nel settore dei
valori mobiliari, detta ISD (Investment Services Directive), reperibile su http://eur-lex.europa.eu/legal- content/IT/TXT/?uri=celex:31993L0022.
62 vulnerabili165. In tal modo si è arrivati a richiedere, tra le altre, la garanzia di una costante cooperazione delle parti contrattuali, la limitazione della risoluzione anticipata del contratto, la protezione della parte debole, l’impegno reciproco per un uso produttivo delle rispettive prestazioni, l'adattamento del contratto ai cambiamenti delle circostanze sociali ed economiche (così da ridurre anche i rischi sociali, quali il sovraindebitamento)166. Per i contratti di credito, una simile iniziativa su base socio-economico più generale è stato fatto dalla coalizione europea per credito responsabile con i suoi sette principi del credito responsabile167.
Inoltre, ritengo che non possa essere sottovalutato il fatto che una concezione delle banche come l’unica possibile fonte di accesso al credito168, insieme alla convinzione che queste siano gli istituti più evoluti nel mondo della finanza169, si è riflettuto sulla regolamentazione dei servizi bancari e finanziari sotto ogni punto di vista. Esempi di questo sono, come si diceva poc’anzi, i meccanismi di funzionamento del mercato basati principlamente sulla divulgazione di informazioni, ma anche la tutela di investitori piuttosto che dei mutuatari sotto diversi punti di vista (solo per citarne alcuni: gli International Accounting Standards, i meccanismi di rating utilizzati per determinare la ponderazione del rischio e i requisiti patrimoniali così come stabiliti in Basilea II e III e nella direttiva sul credito al consumo del 2008170.
165
NOGLER, REIFNER, Introduction: The new dimension of life time in the law of contracts and obligations, in NOGLER, REIFNER (a cura di), The New Dimension: Life Time in the Law of Contracts and Obligations, The Nederlands: Eleven International Publishing, 2014, p. 41.
166 N
OGLER, REIFNER, Introduction: The new dimension of life time in the law of contracts and obligations, in NOGLER, REIFNER (a cura di), The New Dimension: Life Time in the Law of Contracts and Obligations, The Nederlands: Eleven International Publishing, 2014, p. 21; European Social Contract Declaration EUSOCO, 11 February 2014, reperibile su www.eusoco.eu.
167 N
OGLER, REIFNER, Introduction: The new dimension of life time in the law of contracts and obligations, in NOGLER, REIFNER (a cura di), The New Dimension: Life Time in the Law of Contracts and Obligations, The Nederlands: Eleven International Publishing, 2014, p. 21; European Social Contract Declaration EUSOCO, 11 February 2014, reperibile su www.eusoco.eu; KHIGBE,MCNULTY, Bank monitoring, profit efficiency and the
commercial lending business model, in Journal of Economics and Business, V. 63, No, 6, 2011, pp. 531–551.
168
GORNICKA Banks and shadow banks: Competitors or complements?, in Journal of Financial Intermediation, V. 27, 2016, pp. 118 ss.; BARTOLI, FERRI, MURRO, ROTONDI, SME financing and the choice of lending
technology in Italy: Complementarity or substitutability?, in Journal of Banking and Finance, V. 37, No. 12,
2013, pp. 5476 dd.; POZSAR,SINGH, The non-bank-bank nexus and the shadow banking system, IMF Working Paper No. 289, December 2011; ALLEN, GALE, Comparing Financial Systems, Cambridge MA, MIT Press, 2000; Floyd, Yes, He Can Top That, New York Times, 17 July 2002, reperibile su http://www.nytimes.com/2002/07/17/business/the-markets-market-place-yes-he-can-top-that.html, che riporta la frase pronunciata da Alan Greenspan, Presidente della Federal Reserve, al Senate Banking Committee “An infectious greed seemed to grip much of our business community”.
169 M
ORGENSON, Requiem for an Honorable Profession, New York Times, 5 Maggio 2002, reperibile su
http://www.nytimes.com/2002/05/05/business/requiem-for-an-honorable-profession.html; Coffee Jr.,
Understanding Enron: It’s bout the Gatekeepers, Stupid, in Business Lawyer (ABA), V. 57, No. 4, 2002, pp.
1403 ss.; U.S. Securities and Exchange Commission, SEC Fact Sheet on Global Analyst Research Settlements, 28 April 2003 reperibile su https://www.sec.gov/news/speech/factsheet.htm
170 H
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