CONSIDERAZIONI CRITICHE E PROSPETTIVE FUTURE

4.1: Una comparazione tra la normativa OMC e quella dell’UE in materia di appalti pubblici

4.1.1: Un quadro delle principali differenze tra le due normative

Ora che sono stati analizzati entrambi i sistemi normativi in materia di regolamentazione degli appalti pubblici, sarà più facile notarne le diversità.

Una prima differenza fondamentale su cui è necessario soffermarsi, a mio parere, riguarda la natura degli atti. Bisogna infatti avere bene in mente - anche per entrare meglio in un’ottica di Brexit, che sarà meglio approfondita a breve - che mentre l’Accordo del 1994 è un accordo plurilaterale basato sul carattere di reciprocità, che vincola solo i paesi che vi abbiano aderito e non tutti i membri dell’Organizzazione, decisamente altro contesto è quello dell’Unione Europea, in cui le direttive sugli appalti e più generale le disposizioni dei trattati riguardano tutti gli Stati membri e sono suscettibili di valicare i confini dei mercati di tutti gli Stati membri. Si badi bene che, infatti, anche le disposizioni dei trattati fungono da strumento stesso per la regolamentazione del settore degli appalti pubblici: la disciplina dell’appalto parte a livello di fonti primarie dal TFUE e questo crea un altro profondo divario rispetto al sistema dell’OMC. Le direttive europee in materia di appalti pubblici sono direttive che vanno a specificare delle regole dei trattati che già sono applicabili al settore degli appalti: disposizioni in materia di libertà di circolazione, libertà di stabilimento, libertà di prestazione di servizi, sono disposizioni che di per sé, non avendo un destinatario specifico, sono di certo suscettibili di essere applicate anche alle entità pubbliche appaltanti. In altre parole ancora, i principi dettati dal trattato fondativo

dell’Unione sono applicabili, anche se in forme diverse, al settore degli appalti volendo garantire il rispetto dei principi di trattamento equo, trasparente e non differenziato.

Altro scenario si apre nell’ambito dell’OMC, in cui sia GATT che GATS operano una specifica esclusione 192 193

dell’applicabilità dell’obbligo del trattamento nazionale agli appalti pubblici: se è vero che il complesso di norme di diritto del commercio internazionale generale è comunque un complesso improntato sul principio di non discriminazione e di trasparenza, non è su questa base che trova un fondamento solido - di pari livello rispetto al TFUE - il GPA che, seppur muovendo nel senso di un obbligo di trattamento nazionale e di nazione più favorita, non riesce a raggiungere il traguardo con la stessa carica delle disposizioni del GATT.

A fianco di questi due aspetti che sembra giusto mettere avanti, dovremo continuare con il trattarne altri che, seppur minori, sono comunque notevoli.

Innanzitutto, l’accordo del 1994 difetta di una disciplina per quanto riguarda la competizione e la concorrenza tra i vari operatori economici: anche qui, il diritto dell’Unione è maggiormente garantista perché si occupa espressamente della regolamentazione della concorrenza tra i vari operatori, sempre a livello primario, agli

Ricordiamo il già esaminato art III, paragrafo ottavo del GATT, per cui The

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provisions of this Article shall not apply to laws, regulations or requirements governing the procurement by governmental agencies of products purchased for governmental purposes and not with a view to commercial resale or with a view to use in the production of goods for commercial sale. A tal proposito, va ricordato che una

tale disposizione è idonea a creare una distinzione tra appalti volti al perseguimento di scopi del governo (governmental purposes) e appalti commerciali in senso stretto, distinzione che non è operata dal diritto dell’Unione. Tuttavia, la Corte di Giustizia ha operato una differenziazione in tal nel caso Fenin dell’11 luglio 2006 (C-205/03), quando ha parlato di carattere economico dell’attività di erogazione di prestazioni

sanitarie (punto 21) di un’impresa, delimitando i contorni di un sottospecie di appalto

che ben si presta ad essere conforme rispetto alla distinzione operata dal GATT. Ciononostante, rimane la circostanza che una distinzione sia operata a livello di fonti legislative, mentre l’altra a livello giurisprudenziale, motivo per cui le implicazioni legali di entrambe si prestano ad essere differenti nell’ambito dei due regimi.

Per quanto riguarda ill GATS, invece, si riprende l’art XIII, in cui Articles II, XVI

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and XVII shall not apply to laws, regulations or requirements governing the procurement by governmental agencies of services purchased for governmental purposes and not with a view to commercial resale or with a view to use in the supply of services for commercial sale.

articoli 101 e 102. L’art 101 si preoccupa di vietare gli accordi tra imprese, le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri: di riflesso, in una specifica procedura di appalto, si vieta una collaborazione tra offerenti che possa inficiare sulla competizione generale. L’art 102 del TFUE, l’altro canto, si concentra sul divieto dell’abuso di posizione dominante: in una procedura di appalto, si tratta del divieto di abuso di una posizione dominante, sia dal lato dell’ente appaltante (un’entità pubblica che goda di una posizione dominante in un determinato mercato e intenda indire un appalto in quel mercato, potrebbe abusare della propria posizione) sia dal lato dell’impresa vincente (un’impresa privata che goda di una posizione dominante in un determinato mercato potrebbe partecipare in una procedura di appalto e potenzialmente abusare della propria posizione).

Infine, non priva di ricadute pratiche deve ritenersi l’assenza di regole specifiche per quanto riguarda gli aiuti di stato e sussidi. Un altro complesso di disposizioni che dovrebbero rilevare in una procedura di appalto sono le regole sugli aiuti di stato e i sussidi, dal momento in cui i contatti pubblici si sono dimostrati un terreno fertile per la promozione di pratiche vantaggiose per l’industria domestica . Anche qui, il sistema normativo predisposto 194

dall’Unione è più completo in quanto, rispetto ai tradizionali principi di libertà di movimento, dispone anche di regole per gli aiuti di stato (art 107-109 TFUE) che sono applicabili alle procedure di appalti quando le autorità appaltanti prevedano un sovrapprezzo per determinate imprese e un prezzo congruo per altre. Uno dei metodi migliori per contrastare gli aiuti di stato risiede nell’utilizzo di procedure di gara aperte : se l’autorità 195

A dire il vero, uno degli accordi elaborati nell’ambito dell’Uruguay Round è

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l’Accordo sui Sussidi e Misure Compensative (Agreement on Subsidies and

Countervailing Measures, SCM), si preoccupa di una disciplina in tal senso ma non

prende in considerazione le autorità pubbliche appaltanti, ammettendo potenzialmente che, nel corso di una procedura, si possa aggiudicare l’appalto sulla base di un’offerta chiaramente fondata su un aiuto di stato.

Per un approfondimento sull’appalto pubblico come strumento per garantire la

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competitività ostacolando gli aiuti di Stato, si veda M. STEINICKE, Public Contracts

through Procurement - can there still be state aid?, in Konkurrensverket: Pros and Cons of Competition in/by the Public Sector, 2009, p. 136.

appaltante, infatti, si avvalerà di procedure di gara aperte che consentano la presentazione di offerte su condizioni pari e uguali per tutti, vi sarà una presunzione che non sia conferito alcun tipo di favor per determinate imprese.

4.1.2: Il sistema vigente

Fatte queste premesse circa le differenze tra i due sistemi, si procederà adesso alla presentazione del sistema vigente così come regolamentato da ambedue i lati: entrambi i sistemi, infatti, si preoccupano di disciplinare le fasi dell’appalto concentrandosi essenzialmente sulla fase della pubblicazione, della qualificazione e dell’aggiudicazione. La fase più importante è sicuramente quella dell’accertamento dei requisiti di idoneità da parte dell’autorità appaltante, una fase in cui l’ente è chiamato a verificare l’affidabilità ai fini dell’effettivo corretto adempimento da parte dell’aggiudicatario, e a valutare la sussistenza dei requisiti ai fini della garanzia di un’effettiva vendita nel mercato di riferimento in modo da non permettere un’azione arbitraria ma fondata su criteri di selezione oggettivi. La scelta è quella di un’armonizzazione delle condizioni di presentazione delle offerte e una fissazione di criteri per la scelta di queste offerte. A priori, lo spirito dell’accordo è quello di manifestare una massima apertura alla partecipazione alle gare di appalti pubblici, in particolare l’articolo VIII del GPA dispone l’obbligo generale del divieto di discriminazione tra gli operatori economici . A corollario di questo principio sono 196

disposte delle regole in materia di qualificazione dei fornitori, ovvero:

-

il principio di pubblicità delle condizioni di partecipazione entro un congruo termine;

-

il carattere della necessità di condizioni di partecipazione: in tal senso, solo le condizioni indispensabili per garantire la capacità

Nel dettaglio, prevede che “Nella fase di qualificazione dei fornitori, le entità non

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devono fare discriminazioni tra i fornitori delle altre Parti, né tra i fornitori nazionali ed i fornitori delle altre Parti”.

di eseguire l’appalto (capacità finanziaria, capacità tecnica e capacità commerciale) possono essere considerate condizioni di partecipazione;

-

la regola per cui non possono essere esclusi aprioristicamente i fornitori che formalmente non rispettino le condizioni necessarie ma che possano comunque portare a termine l’impegno;

-

l’obbligo di avviso e motivazione della decisione presa. L’idoneità dei candidati è verificata con diverse procedure:

-

Nelle procedure aperte, alle quali possono partecipare tutti gli operatori economici dotati delle caratteristiche e qualifiche richieste, onde l’offerente soddisfi i criteri di selezione prefissati, ha diritto di partecipare all’aggiudicazione;

-

Nelle procedure ristrette (gli operatori qualificati possono richiedere di partecipare all’assegnazione di un contratto, ma possono presentare offerta solo quelli selezionati appositamente dalla stazione appaltante) e nelle negoziate (l’ente appaltante ammette seleziona ex ante un numero limitato di operatori economici) i candidati che soddisfino i criteri di selezione posso comunque essere esclusi dalla procedura di aggiudicazione . 197

4.1.3: (segue) La qualificazione dell’operatore

Per quanto riguarda in particolare le condizioni di partecipazione, l’art VIII dell’Accordo prevede come parametro di qualificazione quello della capacità di realizzare effettivamente l’oggetto del contratto . A ben vedere, il diritto dell’Unione va più 198

in profondità e specifica che, ai fini della selezione, l’ente appaltante farà riferimento all’abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali . Andiamo per ordine. Per quanto 199

Da notare che in entrambi i sistemi normativi, la fase di accertamento dell’idoneità

197

dell’operatore e l’aggiudicazione sono due fasi distinte della procedura di appalto. Art VIII, lettera b).

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Art 58 della direttiva 2014/24/UE.

riguarda lo status professionale, è ammesso che l’autorità aggiudicatrice possa richiedere una prova dell’appartenenza ad un’organizzazione professionale o un certificato di iscrizione in un elenco ufficiale ; in questi due casi, opera una presunzione di 200

idoneità del candidato in quanto certifica:

-

La mancanza di status di fallimento o di procedimento di dichiarazione di fallimento in corso;

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La circostanza che l’operatore non sia stato condannato per reato relativo alla condotta professionale;

-

L’assenza di responsabilità per gravi violazioni dei doveri professionali o di gravi inesattezze nel fornire le informazioni richieste dalle amministrazioni. Interessante a tal proposito è una recentissima sentenza della Corte di Giustizia, pubblicata il 19 giugno 2019. Il caso di specie vedeva coinvolti il comune di

Nella sentenza pronunciata dalla Corte di Giustizia il 28 febbraio 2018, i giudici

200

hanno deciso su un caso che ha visti coinvolti la Centostazioni (società parte del gruppo di Ferrovie dello Stato) e la M.A.T.I. SUD SpA. La controversia in questione ha la propria base giuridica nella direttiva 2004/18 e in particolare negli artt. 2 (principi di aggiudicazione degli appalti: le amministrazioni aggiudicativi agiscono garantendo parità, non discriminazione e trasparenza nei confronti degli operatori economici) e 45 (si esclude dalla procedura il candidato che sia stato dichiarato responsabile di reato o che difetti di capacità professionale, status di cui l’ente appaltante può chiedere prova anche tramite certificati o documenti integrativi): nel bando pubblicato sulla Gazzetta dell’Unione Europea circa l’apertura di una gara per l’attività integrate di manutenzione ordinarie straordinaria e di servizi di energia presso i complessi immobiliari delle stazioni ferroviarie, l’ente appaltante (la Centostazioni) aveva previsto uno specifico meccanismo di soccorso istruttorio per la regolarizzazione di offerte incomplete con correlato versamento di 35 000 e la possibilità di richiedere, di fronte a un’offerta presentata da un raggruppamento temporaneo di società, il previo conferimento del mandato speciale collettivo con rappresentanza a un’impresa specifica del gruppo, da indicare nominativamente nell’offerta. A quel punto, di fronte alla dichiarazione di impegno avanzata dalla SpA M.A.T.I. SUD irregolare (in quanto priva di firma del legale rappresentante), erano stati dati dall’ente appaltante 7 giorni per regolarizzare l’atto con correlato obbligo di pagamento di 35 000 euro. Su detta cifra si concentra il contenzioso e il ragionamento dei giudici della Corte, che ammettono la possibilità di fissare anticipatamente nel bando la cifra della sanzione, in quanto conforme a esigenze di pubblicità e di parità di trattamento, ma considerano che l’applicazione automatica della sanzione indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni operate dall’offerente negligente (infatti, la dichiarazione era stata regolarizzata nel termine di 7 giorni, ma era stato comunque richiesto il pagamento della somma) prescindendo da qualsiasi motivazione individuale sia contraria al principio di proporzionalità. In altri termini, è considerata legittima la previsione di una sanzione, al fine anche di responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle offerte e di compensare un onere finanziario derivante da tale regolarizzazione, ma l’apporto in questione (oltre che ingiustificato) è anche esorbitante che va, sostanzialmente, a coprire i costi di una nuova offerta.

Napoli, ente pubblico appaltante per l’aggiudicazione di un contratto di appalto pubblico di servizi avente ad oggetto la refezione scolastica per l’anno scolastico, e la società Meca. Molto brevemente, a seguito di una intossicazione alimentare dovuta alla presenza di colibatteri negli alimenti di una mensa scolastica, l’appalto in questione era stato riaggiudicato alla Meca e, successivamente ancora, il 1° agosto 2017 di nuovo alla Sirio, autorizzata a quel punto a proseguire la propria partecipazione alla gara d’appalto. Tale precisa scelta è stata avanzata invocando l’art 80, comma 5, lettera c) del Codice di contratti pubblici, che ammette che l’offerente che abbia dimostrato carenze nell’esecuzione di un precedente appalto pubblico debba essere ammesso a partecipare a una gara di appalto successiva se vi sia un ricorso ancora pendente contro la risoluzione contrattuale. Il ragionamento della Corte è articolato principalmente sulla base della circostanza che la possibilità di escludere un offerente in base a valutazioni di integrità ed affidabilità è dal diritto dell’Unione Europea (art 57 della direttiva 2014/24 e considerando 101) attribuito solo e soltanto all’amministrazione aggiudicatrice, non a un giudice, motivo per cui una disposizione normativa che concretamente subordini la possibilità di azione da parte dell'ente appaltante a una mancata contestazione o il raggiungimento di effetto di giudicato di una sentenza è una disposizione normativa che sostanzialmente lede l’effetto utile della previsione dell’esclusione di cui all’art 57 . 201

Art 57, par. 6 della direttiva 2014/24. Senza contare che lo stesso paragrafo della

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direttiva introduce il meccanismo del cosiddetto self-cleaning, meccanismo di misure riparatorie che possa concedere a un operatore economico la possibilità di dimostrare che le misure da esso adottate siano n grado di provare la propria affidabilità anche nel caso in cui vi sia esistenza di un pertinente motivo facoltativo di esclusione. (punto 40 della sentenza). In tal senso, non si vede comprende come un meccanismo del genere che richiede anche la dimostrazione di aver risarcito i danni o comunque posto rimedio in senso tecnico, si possa conciliare con la possibilità che mentre il procedimento sia ancora pendente, l’appalto possa essere aggiudicato a chi dall’ente

appaltante sia ritenuto responsabile. Detto altrimenti, se da un lato si ammette che un

operatore economico che si sia dimostrato inaffidabile e responsabile di un danno possa sfuggire all’esclusione dalla gara di appalto qualora - con onere della prova a suo carico - riesca a sanare la propria posizione, non risulta possibile che l’operatore in questione sia riammesso direttamente alla procedura solo in quanto parte di un procedimento pendente (che, tra l’altro, potrebbe anche ribadirlo responsabile) con cui si sia contestata la risoluzione del contratto.

Per quanto riguarda la capacità finanziaria ed economica, questa deve fondarsi su

-

un’idonea dichiarazione bancaria o prova di assicurazione contro i rischi di impresa

-

la presentazione del bilancio o distratti dallo stesso

-

oppure sulla dichiarazione il fatturato globale relativo agli ultimi tre esercizi finanziari.

L’amministrazione può anche ammettere a provare la propria capacità economica e finanziaria un operatore che non abbia nessuna delle tre referenze sopracitate tramite qualsiasi altro documento.

In merito alla competenza tecnica, infine, le amministrazioni aggiudicatrici devono indicare nel bando le referenze con cui il candidato possa idoneamente provare la propria competenza tecnica non potendo mai richiedere certificati di qualità delle merci che siano emessi da istituti o organismi statali di appartenenza della stazione appaltante . 202

4.1.4: (segue) La fase dell’aggiudicazione

Andando a concludere con la fase dell’aggiudicazione, l’articolo XIII dell’ Accordo prevede che la scelta tra gli operatori economici possa avvenire sulla base di criteri di prezzo più basso o dell’offerta economica economicamente più vantaggiosa (cosiddetta offerta ritenuta la più vantaggiosa), in base a una valutazione compiuta dall’amministrazione appaltante secondo criteri predeterminati e presentati prima della decisione (ad esempio, le spese di trasporto o l’assicurazione). Quali che siano tali criteri,

In tal preciso senso, si è pronunciata la Corte nella causa C-71/92, che vedeva

202

coinvolti la Commissione e il Regno di Spagna. La controversia in questione era sorta sulla base di diversi punti della normativa nazionale spagnola che contrastavano con la direttiva 71/305 (in materia di armonizzazione del divieto di prescrizioni tecniche discriminatorie e di applicazione di criteri oggettivi e uniformi nella selezione dei candidati e nell’aggiudicazione degli appalti) e tra questi, l’art 320, n.3, punto 5 del RGCE (Reglmento General de Contratacion del Estado), previsione che ammetteva che la capacità tecnica dei fornitori potesse essere provata mediante verificati rilasciati da istituti o servizi ufficiali spagnoli propositi al controllo delle qualità delle merci.

l’importante è che siano necessari ai fini dell’oggetto dell’appalto. A dire il vero, le nuove direttive si mostrano innovative da questo punto di vista, ammettendo anche che la valutazione si basi su parametri ambientali e sociali : per quanto riguarda in 203 204

particolare questi ultimi, già una comunicazione della Commissione del 2000 aveva avanzato la pretesa che l’aggiudicazione degli 205

appalti dovesse compiersi anche in garanzia:

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del rispetto dei diritti fondamentali quali la parità di trattamento e la non discriminazione;

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della lotta contro la disoccupazione o l’esclusione sociale; 206

-

della possibilità che il contratto contenga delle clausole

preferenziali ai fini del reinserimento delle persone e favorire o escluse dal mercato del lavoro.

La direttiva 2014/24, al di là di anticipare già all’interno dei considerando l’intento della nuova ondata legislativa di promuovere uno sviluppo economico sostenibile e sociale anche nel settore degli

A tal proposito, una comunicazione della Commissione del 4 luglio 2001 aveva

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incentivato le amministrazioni aggiudicativi a tenere conto dell’innocuità ambientale del prodotto o del servizio.

Si veda, per un approfondimento, C. BLENGINO, La dimensione sociale del

204

commercio internazionale, in G. PORRO, Studi di diritto internazionale dell’economia, Torino, 1999, p. 221 e ss.

La comunicazione in questione fu presentata al Consiglio Europeo di Nizza

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svoltosi dal 7 al 10 dicembre del 2000 (COM 2001/566).

Nella sentenza pronunciata il 20 settembre 2000 per la causa C- 225/98

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Commissione - Repubblica di Francia circa l’appalto di lavori in edifici scolastici

nella regione Nord-Pas-De-Calais, la Corteha ammesso che le amministrazioni aggiudicarci possano fondare la loro valutazione sul criterio della lotta contro la disoccupazione solo quando ci si trovi davanti a due o più offerte equivalenti e siano comunque rispettati i principi del diritto dell’Unione. Tale eventualità, oltre che al principio di non discriminazione degli Stati terzi, deve rispettare il principio di trasparenza e pubblicità: il parametro di valutazione fondato sulla lotta contro la disoccupazione deve essere espressamente inserito nel bando.

appalti , all’interno dell’allegato XII che si preoccupa dei mezzi di 207

prova dei criteri di selezione prevede espressamente anche

Nel documento L'appalto pubblico quale barriera non tariffaria nel diritto del commercio internazionale (pagine 100-141)