Si può asserire all’esito del presente studio che in tutti gli ordinamenti che abbiano raggiunto una certa evoluzione è riscontrabile un “diritto dell'emergenza”, per fronteggiare, con speciali modalità di azione e (quasi sempre) con apparati organizzatori diversi da quelli ordinari, eventi eccezionali (quali guerre, disordini, epidemie, calamità naturali e altro) che non possono essere efficacemente gestiti con i normali strumenti operativi. Questo diritto dell’emergenza rappresenta una cultura istituzionale ormai egemone che tende a investire l'intero processo decisionale riguardando sia le
scelte più impegnative sia quelle meno importanti.
Una cultura, in parte alimentata da fattori interni alla stessa amministrazione (si pensi a tutte le inefficienze che ormai almeno in parte sono fisiologiche all’interno delle PP.AA.); in parte anche da fattori esterni. Tra questi ultimi si può considerare “la profonda incertezza che caratterizza la nostra epoca (definita non a caso «l'età dell'incertezza»), la quale - proprio perché priva di valori forti - finisce spesso per avallare soluzioni di basso profilo, ispirate unicamente alla logica del contingente o del mero accaparramento delle risorse”44.
Si deve notare, infatti, come il nostro sistema giuridico molto spesso utilizza impropriamente (e con esiti non sempre brillanti) gli istituti giuridici e la logica dell'emergenza per problemi che poco o nulla hanno a che fare con la vera emergenza ovvero per risolvere situazioni che hanno dell’emergenziale ora a causa delle cattive scelte politico-amministrative da parte degli organi
44 F. SALVIA, Il diritto amministrativo e l’emergenza derivante da cause e fattori interni
112 decisionali ora a causa delle inefficienze interne al modus operandi e gerundi
delle PP.AA.
Inoltre non può non rilevarsi come il ricorso massiccio al diritto dell’emergenza attraverso ordinanze in deroga possa sovrapporsi all’unico diritto dell’emergenza che trova fondamento nella nostra Carta Costituzionale, vale a dire il diritto dell’emergenza attraverso decreti legge 45. Tale sovrapposizione non può negarsi che sia pericolosa soprattutto perché, come già si è sottolineato nel primo capitolo, la dichiarazione dello stato di emergenza da parte del Consiglio dei Ministri si sottrae ad ogni controllo parlamentare, controllo che invece è ineliminabile nella decretazione di urgenza ex art. 77 Cost. In questo modo le scelte emergenziali si sottraggono ad ogni controllo, anche successivo, proprio della dialettica tra opposizione e maggioranza, con il rischio di adottare scelte importanti, in settori delicati, che non siano condivise.
Si consideri inoltre che molto spesso le ordinanze extra ordinem contengono anche disposizioni in deroga alla legge sulla contabilità di stato con l’effetto, pertanto, di sottrarsi anche al controllo contabile.
In dottrina c’è chi si è limitato ad osservare che, se l'attuale sistema dei poteri derogatori di protezione civile può far sorgere alcuni dubbi, è solo la sua estensione ai “grandi eventi” a dover essere ritenuta inammissibile46.
Che il sistema delle fonti del diritto attraversi una profonda crisi è constatazione fin troppo ovvia: il settore dell' emergenza è forse solo il terreno sul quale tale crisi si manifesta con maggiore evidenza. 47
Infatti, se la disciplina speciale che caratterizza gli interventi di protezione civile si configura come un sistema di fonti parallelo, istituito senza l'intervento di organi rappresentativi, essa risulta pur sempre sottoposta al controllo (potenzialmente penetrante) del giudice amministrativo. Sull'altro
45 La tesi dell'incostituzionalità del potere di ordinanza, abbandonata dopo i primi interventi della Corte Costituzionale negli anni '50 e '60, è stata riproposta da G. MARAZZITA in L'emergenza
costituzionale, Milano, 2003, 449 ss
46 V. CERULLI IRELLI, Principio di legalità e poteri straordinari dell'Amministrazione, in Dir. Pubb., n. 2/2007, 345-383;
47 La letteratura in materia è notoriamente copiosa. Due efficaci sintesi sono state proposte da F. MODUGNO e A. RUGGERI, in È possibile parlare ancora di un sistema delle fonti?, relazioni al convegno « Il pluralismo delle fonti previste in Costituzione e gli strumenti per la loro
composizione », Università degli Studi di Roma Tre, 27-28 novembre 2008, entrambe disponibili
113 versante, d'altronde, non mancano esempi di decreti-legge 48emanati con la
precisa intenzione di aggirare ogni garanzia procedimentale e giurisdizionale prevista dalla legge per gli interventi di amministrazione attiva, e sostituirle in blocco con il giudizio di legittimità da parte della Corte .
Da sempre, il problema degli interventi emergenziali ha sollevato un dibattito intorno al concetto giuridico di “necessità”. La dottrina più risalente, come si è visto, propendeva per qualificare quest'ultima come autonoma fonte del diritto, ma questa tesi sembra oggi definitivamente abbandonata. 49
Tuttavia, nonostante l'estrema varietà delle soluzioni alternative proposte per un inquadramento dogmatico del potere di ordinanza, il suo rapporto con il principio di legalità non appare ancora definito in modo soddisfacente. L'interpretazione estensiva dei concetti giuridici di necessità e urgenza - oggi dilagante nella prassi - rende ancora più preoccupante tale impasse.
In questo quadro, è presumibile che il problema destinato a porsi, in futuro, in modo sempre più pressante, sia quello della presenza nel sistema di adeguate forme di controllo, democratico e giuridico del potere.
Di fronte al diritto dell'emergenza (reale o asserita) mostra tutta la sua inadeguatezza l'attuale sistema di sindacato giurisdizionale fondato sulla rigida ripartizione tra atti aventi forza di legge (soggetti unicamente al vaglio della Corte) e atti soggettivamente amministrativi (riservati al giudice amministrativo). Già le prime pronunce del Giudice delle Leggi sulle ordinanze prefettizie sottolinearono l'inammissibilità di un proprio sindacato esteso al loro contenuto singolare50. In seguito, la Corte costruì la propria giurisprudenza sul potere di ordinanza a partire dall'affermazione - al limite della tautologia - secondo la quale “[tali] provvedimenti, finché si mantengono nei limiti dei principi dell'ordinamento giuridico, non possono mai essere tali da invadere il campo riservato all'attività degli organi costituzionali [ed] il rispetto di tali limiti impedisce ogni possibile violazione degli artt. 70, 76 e 77”
48 Sul quale, con specifico riferimento ai decreti-legge, si v. il recente intervento di A. RUGGERI, «
Evidente mancanza » dei presupposti fattuali e disomogeneità dei decreti-legge (a margine di Corte cost. n. 128 del 2008), in« Itinerari » di una ricerca sul sistema delle fonti. XII. Studi dell'anno 2008, Torino, 2009, 270 ss
49 Si v. la ricostruzione operata da G. DE VERGOTTINI, Necessità, costituzione materiale e disciplina
dell'emergenza, in Diritto e Società, 1994, 220 ss.
50 “Il giudicare se l'ordinanza prefettizia leda tali diritti è indagine da farsi di volta in volta dal giudice competente. In questa sede di legittimità costituzionale [ciò che viene in esame] è la norma legislativa”, Corte Cost., n. 8/1956,
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51. Così, se i principi generali dell'ordinamento non sono mai apparsi un riferimento normativo sicuro per il sindacato sulle ordinanze contingibili e urgenti, il giudice si trova oggi fronteggiare la novità del massiccio impiego di ordinanze derogatorie, esplicitamente contra legem, con la poco attraente prospettiva di sollevare questioni di legittimità costituzionale delle norme attributive “nella parte in cui” consentono l'adozione di determinate misure.
Tra giudizio di costituzionalità della norma, generale ed astratta, e quello di legittimità dell'ordinanza - vincolato al rispetto dei « principi generali » ma capace di derogare alla legge - si apre in definitiva un pericoloso spazio grigio, che rischia di tradursi in assenza di controllo.
C'è da augurarsi che il problema irrisolto del potere di ordinanza, da sempre fonte di dibattito intorno ai contenuti del principio di legalità, stimoli altresì una riflessione su questo sempre più evidente limite del nostro sistema di garanzie costituzionali. 52
51 Corte Cost., n. 26/1961
52 A. CARAPELLUCCi, Il potere d’ordinanza oltre l’emergenza,: i problemi dell’impiego ordinario di