Natura normativa o amministrativa delle ordinanze in materia di protezione civile: la pubblicazione

Rinviando sul tema della natura delle ordinanze libere al capitolo primo, preme in questa sede solo osservare che “la questione dell'attribuzione della forza di legge alle ordinanze amministrative di necessità e urgenza è idea più recente che segue i primi conflitti tra governo ed opposizioni accaduti a meno di un decennio dall'entrata in vigore della Costituzione, con le ordinanze prefettizie che sul finire degli anni cinquanta sancivano il divieto di affissioni di manifesti politici, la vendita di giornali a domicilio, o il sequestro di stampati di uguale tenore, che hanno oggettivamente limitato nel caso concreto la libert{ di manifestazione del pensiero”28 (art. 21 Cost.). La natura amministrativa non può che discendere dal sistema chiuso, a livello costituzionale, delle fonti del diritto. La forza di legge è data, infatti, dalla Costituzione ad un numero chiuso di atti, che la stessa sottopone al

27 F.S.SEVERI, op.cit.

28 R. CAVALLO PERIN, Il diritto amministrativo dell’emergenza per fattori esterni

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particolare sindacato giurisdizionale della Corte costituzionale (art. 134 Cost.), tra i quali si è ripetutamente escluso che rientrino le ordinanze

amministrative di necessità e urgenza.

Il mancato riconoscimento della forza di legge definisce il carattere amministrativo delle ordinanze di necessità ed urgenza, che si rivela ancora nel fatto che gli atti di manifestazione non possono violare le norme costituzionali, siano esse norme sostanziali (art. 21, 41, 42, 32 cost.) o sulla produzione (riserve di legge).

Il comma 6 dell’art. 5 recita: “Le ordinanze emanate ai sensi del presente articolo sono pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, nonché trasmesse ai sindaci interessati affinché vengano pubblicate ai sensi dell'articolo 47, comma 1, della legge 8 giugno 1990, n. 142”.

La pubblicazione è atto con il quale l’amministrazione porta determinati atti o fatti, propri o altrui, a conoscenza di una collettività indeterminata di persone. Le forme di pubblicazione sono di solito stabilite dalla legge che nel caso di specie prescrive sia la pubblicazione su Gazzetta Ufficiale, sia nell’albo pretorio del comune.

Può ritenersi che la pubblicazione sia la fase conclusiva dell’intero procedimento volto all’adozione di ordinanze necessitate. Si è di fronte, più specificamente alla c.d. fase integrativa dell’efficacia. L’atto amministrativo e, quindi, l’ordinanza è gi{ perfetta e perciò valida ma non ancora efficace. Attraverso la pubblicazione si rende possibile il sorgere del dovere di condotta in capo ai destinatari.

3. Ancora sui principi di legalità e di tipicità delle ordinanze di protezione civile. Eventuali limiti posti dalle norme cd. “superprimarie” all’efficacia derogatoria ed integrativa.

Il principio di legalità investe il rapporto fra legge ed attività amministrativa nel suo complesso, sia essa normativa o provvedimentale, incidendo direttamente sulla validità degli atti amministrativi.29 E’ noto che occorre distinguere tra legalità formale e sostanziale: secondo la prima il rapporto fra

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legge ed amministrazione sta nel divieto per quest'ultima di agire oltre le ipotesi ed i limiti fissati dal legislatore. La legalità sostanziale implica, invece, una maggiore penetrazione nell'esercizio del potere amministrativo da parte della legge che dispone, almeno nelle linee essenziali, le modalità di esercizio del potere, quindi la forma, il contenuto e gli effetti dei provvedimenti amministrativi.

Nel caso delle ordinanze contingibili ed urgenti, in cui rientrano pure le ordinanze della protezione civile ex lege 225/1992, il principio di legalità che si pone indubbiamente come limite all’esercizio di tale potere di urgenza si sostanzia nella individuazione delle materie, dei presupposti nonché degli organi competenti. Con riferimento a quest’ultimo profilo è da rilevare che a differenza della normativa anteriore, la legge 225/1992 ha introdotto anche la possibilità della delega di potere. Ciò tuttavia non stride col principio di legalit{ posto che il potere di delega è anch’esso previsto dalla stessa norma attributiva del potere. Inoltre, anche con riferimento alla specifica individuazione delle materie, si assiste alla tendenza per cui la norma attributiva del potere non le debba indicare necessariamente. Si pensi a tal proposito alle ordinanze contingibili ed urgenti adottate dal sindaco ex art. 54 Tuel: la norma appena citata, a differenza di quanto era stato previsto fino alla legge 142/1990, non indica più le materie oggetto del potere di ordinanza.

Nel quadro delle previsioni di cui alla legge 225/1992, possono essere emanate ordinanze derogatorie, le quali devono rispettare i principi generali dell’ordinamento giuridico, contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare, essere motivate, essere pubblicate; possono inoltre essere emanate ordinanze finalizzate ad evitare situazioni di pericolo o maggiori danni a persone o a cose; quando le ordinanze non siano emanate dal Presidente del Consiglio o dal Ministro delegato, bensì dai commissari debitamente delegati, devono rientrare nei contenuti, nei tempi e nelle modalità, esplicitati nel provvedimento di delega.

L’effetto peculiare dell’ordinanza, dunque, è quello di derogare: il ricorso a questo strumento è eventuale, poiché l’attuazione degli interventi di emergenza può ben esser fatta con atti normali, programmati e tipici. Quando

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si ritenga di ricorrere allo strumento straordinario, questo è senz’altro derogatorio, ma comunque rispettoso dei principi generali dell’ordinamento giuridico. Tale deroga tuttavia soffre di una evidente limitazione per il fatto che tali ordinanze sono comunque attuative degli interventi programmati. Tale carattere integrativo comunque inerisce anche alle ordinanze non straordinarie di cui all’art.5, comma 3.

Questo appare essere il limite più pregnante per l’emanazione delle ordinanze: la loro stretta finalizzazione all’integrazione del programma degli interventi, non apparendo possibile che, al momento della programmazione, si trascurino volutamente delle situazioni, senza attribuire competenze specifiche né prevedere interventi tipici, contando sulla possibilità del successivo intervento derogatorio in emergenza.

Rimangono confermati i limiti che generalmente investono il potere di ordinanza.

In ogni caso le ordinanze non possono: assurgere a valore di legge; contrastare con la Costituzione; "ritenersi vincolate ad altre norme preesistenti che non siano quelle espressamente indicate dalla fonte da cui traggono origine"30e, infine, intervenire nelle materie coperte da riserva di legge assoluta, mentre per la riserva relativa la legge può attribuire all'autorità amministrativa il potere di emanare atti anche normativi, purché però la legge stessa stabilisca "i criteri idonei a delimitare la discrezionalità dell'organo a cui il potere è stato attribuito" 31.

In definitiva, l'Amministrazione pur derogando per agire con urgenza deve rimanere all'interno di uno schema predisposto in anticipo.

Un altro limite riscontrabile è strettamente connesso con il riparto di competenze tra Stato e Regioni. Deve infatti rilevarsi come la norma attributiva del potere di ordinanza sia una norma statale e diversamente non

30 Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 9 febbraio 2006, n. 4813, la quale così prosegue: "Il che giustifica la loro denominazione di "ordinanze libere". Ne consegue che tali provvedimenti, pur non contenendo disposizioni generali ed astratte, devono ciononostante formare oggetto della scienza diretta del giudice il quale non sarebbe in grado, diversamente, di accertare quali limitazioni siano state apportate nel caso concreto alla disciplina normativa generale".

31 Così Corte Cost., 27 maggio 1961, n. 26, "E, pertanto, nulla vieta che, nelle materie ora indicate, una disposizione di legge ordinaria conferisca al Prefetto il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, ma occorre che risultino adeguati limiti all'esercizio di tale potere". Si veda anche la precedente sentenza della Corte Cost. 8/1956

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potrebbe essere posto che l’art. 117, comma 3, Cost. stabilisce che la protezione civile sia materia di legislazione concorrente. Questo vuol dire che i principi fondamentali della materia, tra cui deve farsi rientrare anche il potere in deroga, devono essere stabiliti dal solo legislatore statale.32

Inoltre, va sottolineato come per la Corte Costituzionale "il potere di ordinanza (...) non può (...) incidere su settori dell'ordinamento menzionati con approssimatività, senza che sia specificato il nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e le norme di cui si consente la temporanea sospensione. L’"emergenza" non legittima il sacrificio illimitato dell'autonomia regionale, e il richiamo a una finalità di interesse generale (...) non dà fondamento, di per sé, a misure che vulnerino tale sfera di interessi, garantita a livello

32 Nella sentenza 277/2010 la Corte ha affermato che è costituzionalmente illegittima la

legge della Regione Calabria 28

dicembre 2007, n. 27 per violazione dell'art. 117, terzo comma, della Costituzione (con assorbimento dell'esame dell'istanza di sospensione ai sensi dell'art. 35 della legge 11 marzo 1953, n. 87), in quanto la legge regionale impugnata, disponendo la sospensione degli effetti prodotti dall'ordinanza n. 6294 del 2007, emanata dal Commissario delegato per l'emergenza ambientale, pur essendo ancora in atto la situazione di emergenza, ha violato i principi fondamentali posti dall'art. 5 della legge n. 225 del 1992. Siffatti interventi, lungi dal costituire svolgimento attuativo dei principi fondamentali posti dal legislatore statale, si pongono l'obiettivo di neutralizzare gli effetti prodotti da ordinanze che rinvengono il proprio fondamento giustificativo nella legge statale e nella potestà di dettare i principi fondamentali in una materia affidata alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni. Sul punto, va ribadito (v. sentenza n. 284 del 2006) che il legislatore regionale non può utilizzare la potestà legislativa per paralizzare - nel periodo di vigenza della situazione di emergenza ambientale - gli effetti di provvedimenti di necessità ed urgenza, non impugnati, emanati in attuazione delle riportate disposizioni di legge espressive di principi fondamentali. Inoltre, occorre mantenere separati i profili di rilevanza costituzionale afferenti al rapporto tra competenze legislative attribuite ai diversi livelli di governo che possono venire in rilievo nei giudizi di impugnazione delle leggi, dagli aspetti relativi alla illegittimità delle ordinanze di necessità ed urgenza. Tale ultimo profilo, in realtà, appartiene al piano dell'esercizio concreto delle funzioni amministrative, e deve essere dedotto nelle competenti sedi giudiziarie ed eventualmente, ricorrendone i necessari presupposti, anche innanzi alla Corte costituzionale mediante ricorso per conflitto di attribuzione. Infine, le norme censurate non possono rinvenire la loro giustificazione, sul piano costituzionale, nella natura transitoria, peraltro solo apparente, del precetto in esse contenuto. Infatti, tali norme, pur stabilendo formalmente che la sospensione <<avrà la durata massima di 60 giorni dall'insediamento della Commissione di verifica>>, aggiungono che la stessa permarrà <<fino al pronunciamento di merito>> da parte della medesima Commissione e quindi senza la predeterminazione di un termine finale di durata della sospensione stessa.

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costituzionale (sent. n. 307 del 1983, considerato in diritto, n. 3). L'esercizio del potere di ordinanza deve quindi risultare circoscritto per non compromettere il nucleo essenziale delle attribuzioni regionali"33.

Ancora, sempre per il giudice costituzionale, il carattere particolarmente "dettagliato" dell'ordinanza e la sua valenza a porsi come disciplina permanente snaturano le funzioni spettanti alla regione in questa materia. In altri termini siffatti poteri di ordinanza sembrano vulnerare i poteri ordinari delle regioni, peraltro costituzionalmente protetti .34

33 Così il punto 2, considerato in diritto, della sentenza Corte Cost., 5 aprile 1995, n. 127, ma si vedano anche le sentenze Corte Cost. 418/1992 e 327/2003.

34 Nel 2003 con sentenza n. 327, in Giur. cost. 2003, 5 la Corte ha rilevato che non è fondata la q.l.c. dell'art. 3 comma 3 l. reg. Marche 11 dicembre 2001 n. 32, censurato in riferimento all'art. 117 comma 3 cost., e all'art. 108 d.lg. 31 marzo 1998 n. 112, in quanto, con generico riferimento a tutte le attività di protezione civile, consente alla regione di avvalersi del corpo nazionale dei vigili del fuoco. Il mancato richiamo, da parte della disposizione impugnata, dei limiti alla competenza regionale previsti dalle norme interposte contenute nell'art. 108 d.lg. n. 112 del 1998, non implica un'automatica espansione delle competenze regionali, restando tali limiti vincolanti e dovendosi piuttosto valutare in concreto se essi non siano violati dal contenuto normativo delle disposizioni impugnate. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale

dell'art. 2,

comma 240, della legge 23 dicembre 2009, n. 191, sollevata in relazione agli artt. 117, terzo comma, e 118, primo comma, Cost., nonché ai principi di leale collaborazione e di sussidiarietà, nella parte in cui dispone che l'individuazione delle situazioni a più elevato rischio idrogeologico, da risanare attraverso le risorse di cui alla delibera del CIPE 2 ( recte : 6) del novembre 2009, è

compiuta dalla direzione generale competente del Ministero

dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentite le autorità di bacino e il dipartimento della protezione civile della Presidenza del Consiglio dei ministri. Infatti, tale individuazione si risolve in attività di carattere conoscitivo, aventi natura anche tecnica, attinenti alla struttura, alla composizione, alle condizioni dei terreni, secondo metodologie e criteri uniformi, idonei a riconoscere la possibilità che un determinato territorio sia esposto a pericolo sotto il profilo idrogeologico. Si tratta, dunque, di attività finalizzate in via esclusiva alla tutela dell'ambiente, onde non è ravvisabile la necessità di un coinvolgimento regionale. Peraltro, va considerato che le Regioni non restano estranee a tali attività, dal momento che è previsto il parere delle autorità di bacino, di cui all'art. 63 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni. Dette autorità sono istituite in ciascun distretto idrografico (di cui al successivo art. 64 d.lgs. citato, che prevede la ripartizione in distretti dell'intero territorio nazionale), e tra i loro organi sono contemplate le Conferenze istituzionali permanenti (art. 63, comma 2), alle quali partecipano, tra gli altri, i Presidenti delle Regioni e delle Province autonome il cui territorio è interessato dal distretto idrografico o gli assessori dai medesimi delegati. Alle Conferenze istituzionali permanenti è affidata l'adozione degli atti di indirizzo, coordinamento e pianificazione delle autorità di bacino, sicché tramite questi enti ben possono essere rappresentati eventuali

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Si giunge così ai parametri alla cui stregua valutare l'esercizio dei poteri di necessità e di urgenza, i quali parametri possono valutarsi sia sotto il profilo della legalità formale , sia sotto quello del principio materiale.

I principi ai quali le ordinanze devono riferirsi sono: della congruità e della proporzionalità: l'ordinanza deve essere infatti congrua e proporzionata alla necessità; della motivazione: che deve essere adeguata, non generica, e che deve dare contezza delle misure adottate così come proporzionalmente all'evento; del rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico.

“Ma è il criterio materiale, sotto il profilo della proporzionalità-adeguatezza, quel che stabilisce la reale ed effettiva latitudine dei poteri in deroga, il che avviene con una valutazione ex post. Ed è sempre questo criterio che consente di garantire gli ambiti di competenza istituzionale dello stato e delle regioni, perché il dimensionamento e la intensità dei fattori temporali e spaziali degli interventi emergenziali apprestati su una situazione di straordinarietà, assicurano la individuazione degli interessi che si intendono tutelare”35.

3.1 L’obbligo di motivazione e la durata a tempo determinato delle