amministratore; 2.3.1. La partecipazioni di società di capitali in società di persone 2.3.2. Amministratore persona giuridica di società di persone 2.3.3. Il binomio potere-responsabilità; 2.3.4. Nomina e revoca dell’amministratore persona giuridica; 2.4. Applicabilità della disciplina sulla funzione amministrativa ad una persona giuridica; 2.4. (segue) L’estensione degli obblighi oltre lo “schermo” della persona giuridica; 2.5. La disciplina applicabile allo svolgimento dell’incarico gestorio da parte della persona giuridica amministratore; 2.5.1. L’amministratore persona giuridica nel G.E.I.E, nella SE e nella SCE. La portata dell’argomentazione analogica; 2.5.2. La designazione di un rappresentante persona fisica da parte della persona giuridica amministratore; 2.5.3. Il rapporto persona giuridica amministratore – rappresentante; 2.5.4. L’applicazione delle ordinarie regole di decisione e dichiarazione della persona giuridica
2.1. Considerazioni introduttive
Preso atto del silenzio del legislatore italiano in tema di persona giuridica amministratore, nel presente capitolo saranno individuati e discussi i problemi che tale fattispecie pone all’attenzione dell’interprete, a partire dal profilo della sua ammissibilità nell’attuale sistema del diritto societario.
Si può affermare che la mancanza di una disciplina sulla funzione amministrativa affidata ad una persona giuridica costituisca una lacuna52.
52 R. G
UASTINI, Interpretare e argomentare, in Trattato di diritto civile e
commerciale (già) diretto da Cicu, Messineo, Mengoni e (continuato) da
Schlesinger, Milano, 2011, p. 128. L’espressione “lacuna del (nel) diritto” può alternativamente indicare tre fenomeni: lacune normative, lacune tecniche e lacune assiologiche. Si ha lacuna normativa laddove il legislatore disciplini più fattispecie semplici, ma non preveda nessuna disciplina per una o più delle possibili
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Segnatamente, la lacuna si apprezza in punto di applicazione delle norme: dato che queste appaiono formulate con precipuo riguardo alla “persona fisica amministratore”, è da escludersi una loro diretta applicazione anche alla fattispecie “persona giuridica amministratore”, che d’altronde rischierebbe di produrre risultati incompatibili con la ratio sottesa alla norma o al gruppo di norme oggetto di applicazione53. E tuttavia l’esistenza di una lacuna e la conseguente necessità di valutare la prospettiva di un’integrazione analogica della disciplina emergono da semplici considerazioni empiriche.
Se si considera – tra le altre – la previsione che pone a carico degli amministratori di s.p.a. un divieto di concorrenza, la sola applicazione diretta alla persona giuridica amministratore non consentirebbe di affermare l’esistenza di un analogo divieto nei confronti di chi poi, in concreto e all’interno di quella, sia chiamato
combinazioni tra fattispecie semplici; la lacuna tecnica individua invece l’assenza di una norma la cui esistenza sia condizione necessaria per l’efficacia e/o per l’effettività di un’altra norma, mentre si parla di “lacuna assiologica” in tutte quelle ipotesi in cui manchi una norma che dovrebbe esserci in ragione delle preferenze, appunto assiologiche, dell’interprete. Ora, nel caso oggetto di studio, come nella quasi totalità dei casi, la lacuna può qualificarsi come assiologica. Oggi, la disciplina sull’esercizio della funzione amministrativa si presenta infatti insoddisfacente agli occhi degli interpreti, dal momento che omette di regolare l’ipotesi in cui a ricoprire la carica di amministratore (di una società, per quanto attiene ai fini di questo scritto) non sia una persona fisica, bensì una persona giuridica.
L’esistenza di una lacuna di questa specie si ritiene che non determini il sorgere di controversie indecidibili, dal momento che una concernente, ad esempio, la fattispecie “persona giuridica amministratore” può essere risolta, come si dirà tra breve, alternativamente mediante la tecnica di argomentazione a contrario o attraverso la costruzione di norme inespresse. Peraltro, la linea di demarcazione tra lacune normative e lacune assiologiche è ampiamente discussa in dottrina. Nella totalità delle fattispecie può infatti distinguersi tra fattispecie disciplinate (c.d. insieme dei comportamenti deonticamente qualificati) e fattispecie non disciplinate (cd. insieme dei comportamenti inqualificati o indifferenti). Ogni fattispecie non disciplinata costituisce una lacuna; i problemi sorgono ove si tratti di stabilire il tipo di lacuna: normativa o assiologica?
Il problema delle lacune nel diritto sfuma completamente laddove si accolga la prospettiva che fonda il dogma della completezza dell’ordinamento normativo sull’argomento del Rechtsleerer Raum: ogni condotta non giuridicamente qualificata è giuridicamente irrilevante. Di conseguenza “ciò che non è espressamente vietato dal diritto (positivo) ricade nell’ambito delle libertà naturali pregiuridiche e resta dunque permesso (in senso debole, naturalmente)” (cit. R.GUASTINI, Interpretare
e argomentare, cit., p.153).
53 A.C
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ad esercitare il potere gestorio. Se è vero che ratio della previsione è quella di tutelare i segreti aziendali rispetto all’uso strumentale che gli amministratori potrebbero farne in contesti estranei a quello della società amministrata, appare evidente che una applicazione della disposizione alla sola società nominata amministratore – e non anche agli amministratori della stessa – finirebbe per svuotare di contenuto il significato della disposizione stessa.
Come è noto, le lacune seguono l’interpretazione. E parlarne implica necessariamente il riferimento a norme e non a disposizioni: “se quelle sono le norme con cui abbiamo a che fare – se quella è l’interpretazione prescelta – alla lacuna non si sfugge”54
.
L’interpretazione, così come dà vita alle lacune, può anche prevenirle o evitarle, ma non può, evidentemente, colmarle55. Colmare una lacuna richiede all’interprete la creazione di nuovo diritto e ciò si ottiene applicando il principio di esclusione o quello di inclusione. Per i casi non contemplati da una norma, il primo prevede l’applicazione di una disciplina opposta a quella contenuta nella norma stessa; il secondo di una disciplina che si ricava da norme previste per casi simili56.
Con riguardo alla fattispecie in esame, l’adesione all’uno o all’altro principio conduce a risultati radicalmente diversi:
54
R.GUASTINI, cit., p.129.
55 R. G
UASTINI, cit., p. 133: “la lacuna, se si presenta, si presenta solo ad
interpretazione ormai avvenuta; per colmarla, non resta che integrare il diritto, ossia creare diritto nuovo; e la produzione di una norma nuova, idonea a colmare una lacuna, è cosa concettualmente diversa dalla interpretazione di una disposizione preesistente: trattasi non di interpretazione, ma di costruzione giuridica”.
56 G.C
ARCATERRA, Presupposti e strumenti della scienza giuridica, Torino, 2011, p. 70 e ss.. Più precisamente, argomentando a contrario, ove la condotta non sia qualificata deonticamente da nessuna norma, sul presupposto del carattere intrinsecamente chiuso di ogni ordinamento normativo, la domanda dell’attore dovrà essere respinta perché infondata. Diversamente, l’analogia è “l’operazione che si compie risalendo da una norma espressa ad un principio in essa contenuto e dal quale è dato ridiscendere alla formulazione di una norma inespressa, quella appunto che contiene la regola del caso “analogo” a quello espressamente disciplinato” (cit. G.VASSALLI, Analogia nel diritto penale, in Novissimo digesto italiano, I, Torino, 1957, p. 159).
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(i) la tecnica di argomentazione giuridica a contrario porta ad interpretare l’assenza di specifiche previsioni come inammissibilità (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit);
(ii) il principio di inclusione consegna all’interprete il compito di individuare la ratio sottesa alle previsioni regolanti la fattispecie “persona fisica amministratore” per ricavarne un principio generale che consenta di applicare, in via analogica, quelle previsioni alla fattispecie della “persona giuridica amministratore”, con tutti gli accorgimenti necessari al fine di preservarne e attuarne lo scopo.