Considerazioni sull’applicazione delle norme codicistiche come anticorp

Al propagarsi di molte idee per esimere da responsabilità gli operatori, alcuni studiosi, tra cui anche il presidente dell’associazione civilisti italiani, Aurelio Gentili196_{, hanno sostenuto}

l’attuale capacità della legge n. 24/2017 e delle norme di diritto comune di difendere l’operato dei medici posti nell’effettiva difficoltà data dalla particolare situazione.

In particolare, si è osservato in dottrina come la speciale difficoltà consistente nell’operare in condizioni di emergenza e con carenze strutturali importanti, ha imposto ai medici sforzi fuori dall’ordinario. Tuttavia, quella speciale difficoltà proclamata dall’art. 2236 c.c. afferisce ad

un contesto di “normalità” che non pare cogliere in pieno la straordinaria emergenza della situazione provocata dal Covid-19, allorché le prestazioni siano rese, all'interno di

194 _{Lo sottolinea, U. IZZO, Responsabilità sanitaria e Covid-19: scenari di una possibile pandemia giudiziaria}

e risposte per prevenirla, cit., p. 24.

195 _{Reperibile sul sito http://www.governo.it/it/dl-rilancio.}

196 _{A. GENTILI, Una riflessione ed una proposta per la migliore tutela dei soggetti pregiudicati}

69 presidi sanitari in cui le buone regole di organizzazione sono state sconvolte dalla necessità di far fronte ad un'urgenza catastrofale, con risorse e mezzi limitati rispetto alla gravità della situazione197_.

Inoltre, tradizionalmente nella fattispecie dell’art. 2236 c.c. viene in rilievo l'ambito dell’imperizia, consistente nella violazione di regole tecniche e nella mancanza di determinate cognizioni, e non si estende alla negligenza e all'imprudenza. Ma, come rilavato da Scoditti, “l'intervento sanitario imposto dalla pandemia segue procedure vincolate, le quali possono acquistare anche il carattere della routinarietà per il tipo di patologia da trattare”, non incidendo dunque sull’imperizia quanto invece sulle comuni regole di diligenza e prudenza, a causa del “contesto” in cui era resa, di portata straordinaria ed eccezionale198_.

Per superare queste perplessità si guarda alla giurisprudenza secondo cui l’art. 2236 c.c. è “espressione di un principio di razionalità: situazioni tecnico-scientifiche nuove, complesse o influenzate e rese più difficoltose dall’urgenza implicano un diverso e più favorevole metro di valutazione”199_.

L’interpretazione estensiva è già adottata dal diritto vivente200_{, si chiarisce sul “contesto” in}

cui il medico si trova ad operare: “in emergenza e, quindi, in quella temperie intossicata dall'impellenza che rende quasi sempre difficili anche le cose facili”. Ai sensi dell’art. 2236 c.c. rileva, ai fine della valutazione della colpa, non solo la difficoltà tecnico-scientifica dell'intervento, ma anche il contesto in cui esso è stato svolto201_.

197 _{Condivisibilmente, lo sostiene, G. FACCI, La medicina delle catastrofi e la responsabilità civile, cit., p.}

718.

198 _{E. BELLISARIO, Covid-19 e (alcune) risposte immunitarie del diritto privato, cit.} 199 _{Cass. sez. IV pen., sent. 20 aprile 2017, n. 28187, in Foro it., 2017, II, 493.}

200 _{Facciamo riferimento alla sent. Cass. pen., sez. IV, 29 gennaio 2013, n. 16237, in Foro it., Rep.}

2013, Omicidio e lesioni personali colpose, n. 81.

201 _{“Questa Suprema Corte ha così affermato (Sez. 4, n. 39592 del 21 giugno 2007, Buggè, Rv.}

237875) che la norma civilistica può trovare considerazione anche in tema di colpa professionale del medico, quando il caso specifico sottoposto al suo esame impone la soluzione di problemi di specifica difficoltà, non per effetto di diretta applicazione nel campo penale, ma come regola di esperienza cui il giudice può attenersi nel valutare l’addebito di imperizia sia quando si versa in una situazione emergenziale, sia quando il caso implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà. Questa rivisitazione della normativa civilistica appare importante, non solo perché recupera le ragioni profonde che stanno alla base del tradizionale criterio normativo di attenuazione dell’imputazione soggettiva, ma anche perché, in un breve passaggio, la sentenza pone in luce i contesti che per la loro difficoltà possono giustificare una valutazione benevola del comportamento del sanitario: da un lato le contingenze in cui si sia in presenza di difficoltà o novità tecnico- scientifiche; e dall’altro (aspetto mai prima enucleato esplicitamente) le situazioni nelle quali il medico si trovi ad operare in emergenza e quindi in quella temperie intossicata dall’impellenza che rende quasi sempre difficili anche le cose facili. Quest’ultima notazione, valorizzata come si deve, apre alla considerazione delle contingenze del caso concreto che dischiudono le valutazioni sul profilo soggettivo della colpa, sulla concreta esigibilità della condotta astrattamente doverosa”. Cass. pen., sez. IV, sent. 29 gennaio 2013, n. 16237, in Foro it., Rep. 2013, Omicidio e lesioni personali colpose, n. 81.

70 Con particolare premura si sottolinea il ruolo dell’art. 2236 c.c. definito “essenziale di barrage naturale ad una nuova deriva accusatoria che sembra iniziare ad affacciarsi e di cui, di questi tempi, proprio non si sente il bisogno”202_.

Per le stesse ragioni, un’altra parte della dottrina ha ritenuto che, a spostare il baricentro della difesa dei medici, fosse utile affidarsi art. 1218 c.c., l’emergenza pandemica si configurerebbe come espediente dell’impossibilità della prestazione, impedimento oggettivo che inevitabilmente ha inciso sul mancato adempimento della prestazione. Sebbene l’art. 1218 si riferisca ad una prestazione di natura contrattuale, si ritiene che si potrebbe estendere tale interpretazione anche nei confronti del sanitario dipendente, facendo affidamento su un contesto emergenziale capace di escludere la colpa203_.

Ciò posto, a prescindere dalle critiche mosse alle proposte di emendamento, ovvero dal recupero di norme del codice civile dedicate a scongiurare un tumultuoso sentimento antagonista nei confronti della classe medica, si consideri un principio generale per cui non si può parlare di colpa ove si ritenga che l’esigibilità della condotta pretesa non sarebbe stata ottenuta comunque da un altro operatore. Per contro, l’inesigibilità della prestazione rappresenta un limite di imputazione della responsabilità secondo il principio impossibilia

nemo tenetur.

Si crede, risulterà davvero difficile dichiarare la colpa medica per vicende legate al Coronavirus proprio in virtù delle caratteristiche della situazione: queste non possono garantire che altri medici, nelle stesse circostanze, non affrontino le medesime difficoltà legate ai problemi del nostro sistema.

Del resto, l’errore medico è anche conseguenza, purtroppo ineliminabile di questo sistema. I cambiamenti intervenuti nella medicina, intesa come disciplina basata sulle scienze, e nella sanità, intesa come complessa rete di professioni, hanno condotto a un sistema “che tende a produrre al suo interno condizioni favorevoli al manifestarsi di errori, spesso latenti, ove il fattore umano rappresenta l'ultimo anello di una catena di difetti”204_{. Sul punto un}

modello di system failure è rappresentato dalla Swisse Cheese Theory, dall’esemplificazione di J. Reason, secondo cui ogni fetta di formaggio costituisce una difesa del sistema, ma quando più buchi si allineano, ossia quando intercorrono difetti o carenze all’interno di una stessa procedura, si verifica un evento avverso, eventualmente anche situazioni catastrofiche. “In an ideal world each defensive layer would be intact. In reality, however, they are more like slices of

Swiss cheese, having many holes—though unlike in the cheese, these holes are continually opening, shutting, and shifting their location. The presence of holes in any one “slice” does not normally cause a bad outcome. Usually, this can happen only when the holes in many layers momentarily line up to permit a trajectory of accident opportunity—bringing hazards into damaging contact with victims”205_.

202 _{Cfr. M. HAZAN, D. ZORZIT, Corona Virus e responsabilità (medica e sociale), in Ridare.it, 10 marzo}

2020.

203 _{E. BELLISARIO, Covid-19 e (alcune) risposte immunitarie del diritto privato, cit.}

204 _{In tal senso M. HAZAN, Alla vigilia di un cambiamento profondo: la riforma della}

responsabilità medica e della sua assicurazione (ddl Gelli), in Danno e resp., 2017, 1, 7.

71 CAPITOLO III

Prevenzione e gestione dell’emergenza nella Waterloo italiana: la responsabilità di Stato e Regioni