La tutela della concorrenza esige di valutare il contesto economico e giuridico in cui le imprese operano: la realtà economica è complessa e il mantenimento di condizioni soddisfacenti di concorrenza e di apertura del mercato deve necessariamente essere valutato con riferimento ad un preciso settore o segmento produttivo o distributivo. Pertanto, per circoscrivere l’ambito di applicazione di ogni disposizione sostanziale del diritto della concorrenza, è necessario delimitare i confini del mercato o dei mercati rispetto ai quali valutare gli effetti dei comportamenti ritenuti rilevanti per tale disciplina.
Si parla a tal proposito di “mercato rilevante” o di “mercato di riferimento”, con lo scopo di individuare il settore economico e l’ambito geografico all’interno del quale inserire l’accordo, la misura o il comportamento della normativa in esame, in modo da poterne valutarne l’impatto sulla concorrenza. Infatti, quando si fa applicazione della normativa posta a tutela della concorrenza, occorre spostare l’attenzione dal piano astratto al piano concreto, focalizzandosi su una determinata realtà economica e giuridica, composta da una determinata gamma dei prodotti o servizi, da una data struttura dell’offerta, da
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precise caratteristiche della domanda, da rapporti di forza esistenti tra i vari operatori economici, etc.…
Già nella sentenza del 1973 della Corte di Giustizia, che decise la controversia tra la Continental Can Company e la Commissione delle Comunità europee15, viene richiamata all’attenzione l’esigenza di valutare la concorrenza in funzione delle caratteristiche dei prodotti, e quindi avendo al riguardo il mercato di riferimento.
Particolare attenzione bisogna riservare allo scontro dialettico che si ha sul punto tra la posizione degli organi governanti e le imprese operanti nel mercato nell’ambito dei procedimenti di indagine e di valutazione del rispetto della normativa concorrenziale. Difatti, assistiamo al tentativo delle imprese di ampliare sempre di più l’ambito del mercato rilevante, in modo che la quota di mercato detenuta dalle stesse risulti inferiore in termini percentuali e di conseguenza il loro impatto sulla concorrenza venga ridotto.
La definizione del mercato costituisce uno strumento per individuare e definire l’ambito nel quale le imprese sono in
15 Corte di Giustizia Europea, 21 febbraio 1973, (Europemballage Corporation e Continental
Can Company Inc. vs Commissione delle Comunità europee). La Corte di Giustizia, annullando la
decisione della Commissione, rileva come “la decisione omette tuttavia di precisare quali siano le caratteristiche che distinguono l’uno dall’altro questi tre mercati (precisamente il settore degli imballaggi leggeri destinati alle conserve di carne, quello degli imballaggi leggeri destinati alle conserve di pesce ed il mercato di tappi e coperchi metallici, diversi dai tappi a corona, destinati all’industria delle conserve, n.d.a.), in modo da considerarli separatamente. Neppure viene indicato quali caratteristiche distinguano questi tre mercati dal mercato generale degli imballaggi metallici leggeri”.
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concorrenza; pertanto scopo principale della definizione del mercato è quello di circoscrivere le applicazioni concorrenziali che interessano le imprese stesse. Tale determinazione va definita sia dal punto di vista del prodotto sia dal punto di vista geografico.
Il mercato del prodotto. Per valutare se un prodotto rientri o meno
all’interno di un determinato mercato di riferimento è necessario far riferimento al criterio della c.d. interscambiabilità dei prodotti, in base a tale criterio se un prodotto non è sostituibile con altri, esso non può rientrare nel mercato di riferimento. A questo criterio vanno affiancate altre valutazioni che riguardano la domanda e l’offerta sul mercato, il comportamento del consumatore e le condizioni di concorrenza, le quali possono smentire il criterio suddetto. Ad esempio un prodotto che in base al criterio dell’interscambiabilità risulti idoneo al mercato di riferimento, può non rientrarvi perché in base alla valutazione dell’atteggiamento del consumatore può non essere rilevante in base a gusti o abitudini dei consumatori.
Le indicazioni provenienti dalla prassi applicativa e dalla giurisprudenza sono state oggetto di una sorta di “codificazione” nella Comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza del 1997. Da tale codificazione vien fuori un quadro in
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base al quale le imprese risultano soggette a tre fonti rilevanti di pressione concorrenziale: la sostituibilità della domanda, la sostituibilità dell’offerta e la concorrenza potenziale.
La sostituibilità sul versante della domanda costituisce il vincolo più immediato ed efficace che condiziona i fornitori di un prodotto. Infatti, un’impresa non può influenzare direttamente il mercato se il suo prodotto può essere facilmente sostituito con un altro della stessa specie.
La sostituibilità sul versante dell’offerta si pone allo stesso livello della sostituibilità della domanda, in quanto i fornitori devono essere sempre in grado di modificare il proprio processo produttivo senza problemi di sorta e senza stravolgere l’assetto aziendale.
La concorrenza potenziale, quale ulteriore fonte di pressioni concorrenziali, viene presa in considerazione quando la posizione delle imprese interessate sul mercato rilevante sia accertata e dia adito ad eventuali problemi concorrenziali.
Il mercato geografico. Il contesto geografico del mercato rilevante
viene valutato secondo un metodo bifasico.
Nella prima fase l’estensione del mercato geografico viene effettuata tenendo presente le indicazioni di massima relative alla distribuzione delle quote di mercato, della politica dei prezzi e delle
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differenze di prezzo a livello nazionale. Successivamente, i risultati raggiunti in questa prima fase vengono posti come base per gli ulteriori accertamenti necessari per una esatta definizione del mercato geografico. Tali ulteriori accertamenti riguardano: i dati relativi al dirottamento degli ordini verso altre zone, le caratteristiche fondamentali della domanda, i punti di vista dei clienti e dei concorrenti, la distribuzione geografica del prodotto, i flussi commerciali e le spedizioni, etc…
Sulla base degli elementi raccolti la Commissione definisce un mercato geografico che può avere un’estensione che va dal mercato meramente locale fino ad un mercato mondiale. Il mercato geografico può, pertanto, essere definito come “il territorio nel quale tutti gli operatori economici si trovano in condizioni di concorrenza analoghe, con riferimento per l’appunto ai prodotti considerati”16.