La ricostruzione della posizione negoziale assunta dal “primo” datore di lavoro nel complesso sistema di regole formali delineato dal d.lgs. n. 276/03 deve ora volgersi a considerare le principali caratteristiche del rapporto instaurato con i lavoratori somministrati e la sua sistemazione all’interno dello schema teorico proposto per la qualificazione del contratto di somministrazione di manodopera. Delineata così la complessiva operazione economica realizzata dalle parti, sarà possibile soffermarsi, in un primo momento, sulla ripartizione dei poteri e delle prerogative, e, successivamente, sulle tecniche di tutela predisposte dalla legge, incentrate sull’agenzia di somministrazione e dirette a sviluppare i principi e criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 2, lett. m), punto 5) della legge delega n. 30/03, ossia la previsione del regime di solidarietà tra somministratore ed utilizzatore e la garanzia, per i lavoratori somministrati, di un trattamento minimo non inferiore a quella dei dipendenti dell’utilizzatore stesso.
Sviluppando quanto già osservato nel par. 2, si osserva come la corrispondenza da tipo a sotto-tipo103 tra il contratto di cui all’art. 1559 c.c. e la somministrazione di manodopera soccorre a dirimere la più rilevante questione concernente i dati strutturali della fattispecie e la regolamentazione del rapporto di lavoro con il datore di lavoro somministrante.
Ad una prima lettura dell’art. 22 del decreto, rubricato “Disciplina dei rapporti di lavoro” parrebbe doversi affermare una diretta correlazione fra la tipologia del contratto di lavoro e la durata della somministrazione. Nell’ipotesi di somministrazione a tempo indeterminato, infatti, il comma 1 della norma dispone che i rapporti di lavoro tra somministratore e prestatori di lavoro sono «soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali». Specularmente, il comma 2 afferma che, in caso di somministrazione a tempo determinato, «il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina» di cui al d.lgs. n. 368/2001 sul contratto a termine.
A fugare ogni dubbio è tuttavia il successivo comma 3, in tema di indennità
103 In generale sulle questioni connesse alla disponibilità del tipo da parte del legislatore ed alla
creazione di sotto-tipi cfr. MONTUSCHI L., Il contratto di lavoro fra pregiudizio e orgoglio giuslavoristico, in Lav. Dir., 1993, 21 ss., spec. 32 ss.
di disponibilità per i periodi nei quali il prestatore di lavoro assunto a tempo indeterminato «rimane in attesa di assegnazione»: la regola dettata è infatti valevole per entrambe le varianti della somministrazione, non già per la sola somministrazione a tempo indeterminato, sicché la predetta corrispondenza risulta soltanto apparente104. L’opinione è confermata altresì dalla circostanza per cui la disciplina previgente, pur richiedendo la necessaria temporaneità del contratto tra il fornitore e l’utilizzatore, prevedeva espressamente la possibilità che il rapporto di lavoro fosse a tempo indeterminato (arg. ex art. 3, comma 1, lett. a) e b), legge n. 196/97). Sarebbe inoltre irragionevole105 vincolare l’agenzia alla stipulazione di contratti a termine per effettuare somministrazioni a tempo determinato, e non consentire alla stessa di potere fare affidamento stabilmente su propri dipendenti e sulla loro esperienza professionale.
Non sussiste dunque alcuna corrispondenza causale necessaria tra il contratto di somministrazione e il contratto di lavoro106, stante la diversità tra i requisiti richiesti per il primo e le ragioni sottese al contratto a tempo determinato, in termini di funzione e di ratio. Viceversa, la questione non pare neppure prospettabile per la somministrazione a tempo indeterminato, atteso che il rinvio alla «disciplina dei rapporti di lavoro contenuta nel codice civile e nelle leggi speciali» non può che intendersi come comprensivo della normativa sul contratto a termine e sugli altri contratti ad orario ridotto o flessibile107.
Come già si è notato, le implicazioni dell’inquadramento della somministrazione di manodopera nel tipo legale della somministrazione si manifestano specialmente nell’applicazione dell’art. 1570 c.c., che sancisce la struttura binaria dell’istituto e l’inclusione delle regole proprie del contratto cui si riferiscono le singole prestazioni. Ciò comporta che alla somministrazione di manodopera si applica la disciplina del rapporto di lavoro di volta in volta adottato.
Il funzionamento del meccanismo di integrazione tra le due relazioni
104 Cfr. CHIECO P., Somministrazione, comando, appalto, cit., 126. 105 Cfr. ancora CHIECO P., op. loc. cit.
106 Questo l’orientamento maggioritario. Cfr. BONARDI O., La nuova disciplina della somministrazione
di lavoro, cit., 131 ss.; DEL PUNTA R., La nuova disciplina degli appalti e della somministrazione, in AA.VV., Come cambia il mercato del lavoro, Milano, 2004, 30 ss.; CIUCCIOVINO S., La disciplina dei rapporti di lavoro, in CARINCI M.T. - CESTER C. (a cura di), Somministrazione, comando, appalto, trasferimento d’azienda, cit., 73 ss. In termini problematici DE MARGHERITI M.L., La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, in MAGNANI M.-VARESI P.A. (a cura di), Organizzazione del mercato del lavoro e tipologie contrattuali, 333 ss.
107 In conseguenza dell’ampio rinvio contenuto nell’art. 22, 1° comma, al codice civile ed alle leggi
speciali, non pare condivisibile l’opinione che esclude la possibilità di utilizzare contratti di lavoro a termine in ipotesi di somministrazione a tempo indeterminato, sostenuta da ALLEVA P.G., Ricerca e analisi dei punti critici del decreto legislativo 276/2003 sul mercato del lavoro, in Riv. Giur. Lav., 2003, 887 ss.
giuridiche si differenzia non di poco rispetto alla regolamentazione previgente, se si considera che la legge n. 196/97 comportava, secondo la dottrina maggioritaria, un collegamento negoziale tra contratto di fornitura e contratto di lavoro108, nonostante già allora potessero osservarsi ipotesi di “allentamento” di tale nesso, che diveniva meramente occasionale nel caso di utilizzazione di un lavoratore assunto con contratto di lavoro a tempo indeterminato a fronte della missione necessariamente temporanea109. La ricostruzione in termini di collegamento negoziale si giustificava rinvenendo nel lavoro temporaneo una pluralità di negozi, ognuno perfetto e in sé produttivo di effetti, coordinati per assolvere ad un’unica operazione economica fondamentale110. Il presupposto per l’individuazione di un nesso giuridicamente rilevante tra detti negozi atteneva infatti alla stessa possibilità di distinguerli e si incentrava, più che sulla volontà negoziale, sull’elemento causale, così da consentire il riconoscimento della funzione economico sociale cui i negozi collegati rispondono ed in definitiva di stabilirne la disciplina e regolarne gli effetti111.
Senonchè, se già la figura del collegamento negoziale, categoria civilistica in grado di regolare la reciproca influenza delle vicende modificative ed estintive dei due contratti collegati, svolgeva nel lavoro temporaneo una funzione meramente classificatoria, in quanto la legge stessa determinava gli effetti della nullità del contratto di fornitura e del contratto di lavoro112, rispetto alla normativa contenuta nel d.lgs. n. 276/03, le predette ipotesi marginali di allentamento del nesso negoziale tra contratto commerciale e contratto di lavoro costituiscono ora l’assetto normale degli interessi delle parti contrattuali, in virtù della già osservata disconnessione tipologico - causale tra il contratto di lavoro e il contratto di somministrazione113.
108 Sul collegamento negoziale nel lavoro temporaneo cfr. DEL PUNTA R., La «fornitura di lavoro
temporaneo» nella l. n. 196/1997, cit., 209 ss.; PERULLI A., Profili del collegamento negoziale nel lavoro temporaneo, in Riv. giur. lav., 1999, I, 237 ss.;SPEZIALE V.,La struttura del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, cit., 322 ss; CORAZZA L., Dissociazione dei poteri datoriale e collegamento negoziale nel lavoro temporaneo, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1999, III, 51 ss.; TIRABOSCHI M., Lavoro temporaneo e somministrazione di manodopera, cit., 318 ss.
Contra NICCOLAI A., Lavoro temporaneo e autonomia privata, cit., 195 ss.
109 Cfr. PERULLI A., Profili del collegamento negoziale nel lavoro temporaneo, cit., 239 e DEL PUNTA R., La
«fornitura di lavoro temporaneo» nella l. n. 196/1997, cit., 210.
110 SANTORO PASSARELLI F., Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1989, 215.
111 Cfr, gli AA. citati alla successiva nota 115 e, più di recente,LENER G., Profili del collegamento
negoziale, Milano, 1999. Contro la rilevanza del profilo causale ai fini della distinzione tra negozi collegati vedi COLOMBO C., Operazioni economiche e collegamento negoziale, Padova, 1999, 103 ss.
112 Cfr. amplius BONARDI O., Prime osservazioni sul lavoro temporaneo tramite agenzia, in Riv. It. Dir. Lav.,
1997, I, 395.
Occorre poi osservare come la conclusione del contratto tra somministratore ed utilizzatore non postula la stipulazione di uno o più contratti di lavoro destinati alla sua esecuzione, né accade viceversa114, sicché viene meno la natura “indispensabile” del collegamento115, così come deve negarsi il carattere genetico di tale legame. Il lavoratore somministrato potrebbe infatti essere stato assunto a tempo indeterminato (o anche determinato) in un momento precedente rispetto al contratto di fornitura; al limite, egli potrebbe anche essere un dipendente stabile del somministratore, inviato o distaccato ai fini dell’espletamento di una specifica missione116. Ancora, il presunto collegamento tra i due negozi non potrebbe neppure affermarsi come funzionale, non tanto per l’incomunicabilità delle regole che presiedono allo svolgimento dell’uno sulle sorti dell’altro, quanto per la predeterminazione da parte della legge di tali conseguenze117.
Secondo parte della dottrina, inoltre, l’abrogazione di una specifica regolamentazione del contratto di lavoro alle dipendenze del fornitore, unitamente al rinvio “puro” alla disciplina generale dei rapporti di lavoro subordinato (art. 22), inducono a ritenere che il contratto di lavoro produca i propri effetti tipici sino dalla sua stipulazione, attenendo il nesso con il contratto di somministrazione alla sola fase esecutiva della prestazione, come conferma il disposto dell’art. 21, 3°comma, che consente la comunicazione delle informazioni circa il contenuto del contratto di somministrazione tanto all’atto dell’assunzione, quanto a quello del successivo invio presso l’utilizzatore118.
Venuta meno la configurazione del contratto di lavoro somministrato come
tra contratto di lavoro e contratto di somministrazione sono poi costretti ad ammettere, in sostanziale contraddizione con lo schema civilistico in parola, che «la (relativa) autonomia tra i due contratti e le tutele inderogabili del lavoro subordinato non potranno non influenzare i principi in materia di collegamento negoziale. Infatti, la disciplina lavoristica (con il suo fondamento costituzionale e comunitario) e le esigenze protettive da essa espresse dovranno necessariamente prevalere sulle regole civilistiche in materia di contratti» (cfr. SPEZIALE V., Il contratto commerciale di somministrazione di lavoro, cit., 321).
114 Cfr. ICHINO P., Somministrazione di lavoro, appalto di servizi, distacco, in PEDRAZZOLI M. (coordinato
da), Il nuovo mercato del lavoro, Bologna, 2004, 292.
115 Si è preferito il termine «indispensabile» in sostituzione di «necessario» (utilizzato da ICHINO P.,
op. e loc. ult. cit.) in quanto si definisce necessario quel collegamento negoziale disposto direttamente dalla legge e non quello voluto dalle parti. Cfr. in merito BETTI E., Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1955, 305; SCOGNAMIGLIO R., voce Collegamento negoziale, in Enc. Dir., VII, Milano, 1960, 376; MESSINEO F., voce Contratto collegato, in Enc. Dir., X, Milano, 1962, 49.
116 ICHINO P., op. e loc. ult. cit.
117 Cfr. NICCOLAI A., Lavoro temporaneo e autonomia privata, cit., 199. Avvertono le difficoltà di
utilizzo delle categorie civilistiche in esame CORAZZA L.,Dissociazione dei poteri datoriali e collegamento negoziale nel lavoro temporaneo, cit., 73, e PERULLI A., Commento all’articolo 3, commi 1-4, cit., 184-185.
negozio speciale dotato di requisiti di forma e di contenuto, che, nella vigenza della disciplina dettata dalla legge n. 196/97, comportava una deviazione funzionale rispetto al modello tipicodi cui all’art. 2094 c.c.119, ora non vi sono differenze sostanziali rispetto a tale modello120, che si è già dimostrato non incompatibile con la destinazione delle energie lavorative a favore di un terzo121.
Il rapporto di lavoro tra l’agenzia e il lavoratore somministrato è disciplinato dalle regole coessenziali alla natura del rapporto instaurato (a termine o a tempo indeterminato), regole da applicare, ai sensi dell’art. 1570 c.c., in quanto compatibili con la disciplina della somministrazione di manodopera fissata negli artt. 20 e seguenti. Il mutato contesto normativo appare dunque ammettere la configurazione della fattispecie nei termini non già del collegamento negoziale, bensì del contratto di somministrazione comprendente le «regole d’uso del contratto di lavoro»122.
La conseguenza più immediata dell’impostazione proposta potrebbe identificarsi con il riconoscimento della funzione meramente “direzionale” svolta dal contratto di somministrazione di manodopera nei confronti del contratto di lavoro, nel senso che il secondo non subirebbe altra modificazione se non che la prestazione di lavoro, quindi l’adempimento della principale obbligazione ai sensi dell’art. 2094 c.c., deve essere rivolta a vantaggio e nell’interesse di un soggetto che la dirige e la controlla (art. 20, 2° comma)123. Senonchè, tale conclusione non pare tenere in adeguata considerazione il peculiare assetto dei poteri che l’art. 2094 c.c. riserva normalmente al datore di lavoro, che dovranno pertanto essere analizzati al fine di verificare se la loro suddivisione in capo al datore di lavoro somministrante ed all’utilizzatore derivi dal medesimo rapporto obbligatorio e possa dunque dare luogo ad una situazione di co - datorialità. In tale ottica, anticipando parzialmente le conclusioni cui giungerà l’analisi, non pare potersi individuare nell’oggetto dei due contratti, di somministrazione e di lavoro, l’obbligazione di cui entrambi i
119 Il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo non poteva che considerarsi diretto a regolare
la prestazione di lavoro a favore dell’utilizzatore. Cfr. in merito PROIA G., Rapporto di lavoro e tipo, Milano, 1997, 99 ss.
120 Cfr.MARAZZA M., L’interesse tipico del creditore di lavoro subordinato e le due ipotesi di dissociazione tra
titolarità del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro, in Arg. Dir. Lav., 2004, 110.
121 Secondo la nota tesi di ICHINO P., Il contratto di lavoro, cit., 402 ss., parzialmente condivisa da
BELLOCCHI P., Interposizione e subordinazione, cit., 174 ss.
122 Cfr. amplius la ricostruzione diCHIECO P., Delocalizzazione della subordinazione e somministrazione di
lavoro: gli effetti, i rimedi, cit., 352 ss., spec. 363.
123 Secondo CARINCI M.T., La fornitura di lavoro altrui, cit., 357 ss., l’utilizzatore «conforma
co - datori debbono considerarsi creditori124, in quanto, a ben vedere, la prestazione di lavoro costituisce oggetto dell’obbligazione del solo contratto di lavoro, essendo ben più complessa l’obbligazione assunta dal somministratore verso l’utilizzatore. È da condividere dunque la tesi che nega l’operatività della proprietà transitiva tra i negozi che legano i predetti soggetti con il prestatore di lavoro, in quanto le «sfere contrattuali» dell’utilizzatore e del lavoratore non si intersecano125.
Considerato l’inquadramento della complessiva operazione economica nello schema di cui all’art. 1559 c.c., è invece nel contratto di somministrazione che dovranno ricercarsi gli elementi utili a fondare un’unica figura negoziale complessa produttiva di effetti direttamente regolati dalla legge, in particolare per ciò che attiene alla titolarità e all’esercizio dei poteri datoriali.
4 Fondamento e regolamentazione di poteri e responsabilità del primo