CAPITOLO VI: LE TUTELE RICONOSCIUTE AI CREDITORI ADERENTI E AGLI ESTRANEI
6.1 I CREDITORI ADERENTI E GLI EXTRANEI
Il diritto di obbligazione consiste in un rapporto vincolante che si crea tra un soggetto attivo, detto creditore, e un soggetto passivo, detto debitore194. L’oggetto della contesa è la prestazione, ossia il frutto della promessa del debitore al creditore, al quale spetterà il diritto di chiederne l’esecuzione, mentre in capo al debitore, penderà l’obbligo di adempimento. Pertanto è creditore colui che è titolare del diritto di esigere una determinata prestazione che gli è stata promessa dal debitore in un certo momento. L’elaborato si propone lo scopo di individuare le tutele spettanti ai creditori e, alla luce di questo, è utile, sennonché addirittura necessario, definire il concetto di creditore aderente ed estraneo, alla luce di quanto precisato all’art. 182-bis.
Come già detto, i creditori aderenti sono coloro che hanno sottoscritto degli accordi esercitando “un potere di autoregolamentazione195” giungendo ad un’intesa finale con l’imprenditore che versa in uno stato di crisi; tale potere consiste in un’ampia libertà sulla decisione dei contenuti, i quali possono essere tra i più disparati, come dilazione delle scadenze dei crediti, remissione parziale o totale dei debiti ossia pacta ut minus solvatur196, pacta de non petendo, fusioni e acquisizioni, affitto e cessione di rami d’azienda, rimodernamento del settore dirigenziale e manageriale, concessione di diritti reali sui beni e via dicendo.
194 GALGANO F., Diritto privato pg. 187
195 Cit. FOLLIERI L., La natura degli accordi di ristrutturazione dei debiti nel "prisma" del contratto
pg. 1115
196 BAILO LEUCARI M., Pactum ut minus solvatur: individuazione della fattispecie e profili di
revocabilità pg. 601, spiega che sempre più sovente i creditori tendono a concludere accordi che prevedono una falcidia del diritto creditorio che vantano sul debitore; tale pratica ha preso piede in quanto la maggior parte dei soggetti preferiscono ricevere meno rispetto a quanto dovuto, piuttosto che aspettare molto tempo per ottenere l’intero credito ma invano. Con tale patto pertanto si impegnano ad accettare l’adempimento di parte dell’obbligazione, non contestando quella originale.
91 Il testo normativo, contrariamente al silenzio riservato al contenuto dei negozi di natura privata, disciplina esplicitamente che gli accordi di ristrutturazione debbano essere stipulati con il sessanta percento dei crediti.
Tale precetto è da leggere non come raggiungimento di una maggioranza197, ma come conseguimento di una soglia minima che renda possibile concludere la ristrutturazione con successo.
Si rende necessario fare chiarezza circa alcuni aspetti, in quanto in dottrina sono state sollevate molte problematiche sull’argomento.198
Preliminarmente si ritiene opportuno specificare che il raggiungimento del sessanta percento si riferisce al valore dei crediti e non ai creditori, evidenziando il fatto che il calcolo dovrà essere svolto per somma e non ispirandosi al criterio per capita199 (per teste); quindi paradossalmente, la soglia potrebbe anche essere raggiunta concludendo l’accordo con un solo creditore in quanto possessore del sessanta per cento dei crediti. Partendo da questo presupposto, è possibile delineare una serie di regole generali che vengono seguite nella determinazione del valore dei crediti, quale base per il calcolo del sessanta percento.
La dottrina afferma che la percentuale dev’essere calcolata sull’intero valore del passivo dello stato patrimoniale dell’imprenditore, perciò in esso saranno ricompresi i diritti creditori di qualunque natura essi siano; non ha rilevanza il fatto che alcuni di essi potrebbero appartenere a creditori dissenzienti, titolari di legittime cause di prelazione e gli eventuali estranei o creditori non avvisati dal proponente200. Nella pratica viene seguito questo filo conduttore perché non sarebbe corretto né coerente con la realtà delle cose se venissero computati solamente i crediti muniti di titolo esecutivo. Inoltre la vaghezza del legislatore nella stesura della norma, consente di affermare con certezza che non debba essere fatta distinzione alcuna circa le somme da includere nel calcolo del montecrediti, a meno che dei casi di esclusione non vengano disciplinati
197 PRESTI G., L’art 182-bis al primo vaglio giurisprudenziale p.173
198 Approfondimento sulla casistica: trib ancona 20/03/2014 unijuris.it pubb. 10/07/2014; 199199 TRENTINI C., Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti – Le
soluzioni della crisi alternative al concordato preventivo p. 291
92 puntualmente dalla legge. L’orientamento prevalente infatti, afferma che debbano essere conteggiati indistintamente tutti i crediti, privilegiati e in prededuzione, il cui regime ha subito importanti cambiamenti a seguito delle modifiche legislative del 2010, 2012, 2015; ripetiamo che secondo quanto stabilito dall’art. 182 quater “… i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione… della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti […] sono esclusi dal computo della percentuale dei crediti prevista all’art. 182 bis, primo e sesto comma”. Da questo assunto, si può facilmente derivare che invece rientrano nel computo “i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati, in esecuzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’art. 182 bis”. Verranno altresì esclusi dal calcolo i crediti per finanziamenti interinali poiché essi nascono solamente a seguito della pubblicazione degli accordi e, pertanto, non esistono al momento della verifica del requisito della percentuale.
Altra questione viene sollevata in ordine all’esigibilità dei crediti chiedendosi se debbano essere considerati ai fini del raggiungimento del quorum, solo i crediti scaduti o altresì l’intera esposizione debitoria dell’imprenditore in crisi.
Il codice civile all’art. 1186 afferma che “Quantunque il termine sia stabilito a favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva date o non ha dato le garanzie che aveva promesse.”; l’interpretazione di questo articolo vede la definizione di insolvenza con un’ampiezza maggiore rispetto a quella dell’art. 5 l.f., includendo in questa anche situazioni non irreversibili e momentanee. Poiché in riferimento alla definizione del presupposto oggettivo (§2.1) è stato chiarito che nell’istituto degli accordi la definizione di insolvenza è meno restrittiva rispetto all’art. 5 l.f., si dovrà condividere l’impostazione seguita dal Codice Civile, anche alla stregua del fatto che, nonostante i debiti non siano ancora scaduti nel momento in cui si vuole proporre domanda di omologazione degli accordi, evidentemente dovranno essere rimborsati in un lasso di tempo ragionevole e secondo i tempi previsti dai contratti. Infine ci si chiede se i crediti contestati e quelli condizionali debbano essere inclusi nel montecrediti. Il decreto del Tribunale di Vicenza 17/05/2013 parlando di un credito contestato afferma che si ritiene “…altresì, che non debba essere disposto
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accantonamento, in quanto tale credito, se ed in quanto verrà accertato, dovrà essere pagato al 100% al di fuori dello stesso accordo…”. Da quanto decretato emerge che, in via generale, dovrebbero essere ricompresi nel calcolo del quorum anche i crediti contestati, a meno che non sia evidente la fondatezza della causa e, viceversa quindi, l’infondatezza della pretesa del creditore.
Stessa sorte spetta altresì ai crediti condizionali (crediti subordinati al realizzarsi di una determinata condizione) che dovranno essere inclusi nel montecrediti per il raggiungimento del sessanta per cento201.
Non assume alcuna rilevanza inoltre il fatto che i crediti da includere nel conteggio siano posseduti da aderenti o estranei, invero che il debitore li abbia adeguatamente informati: la ristrutturazione dei debiti si prefigge l’obiettivo di modificare l’intera esposizione debitoria in modo tale da superare la crisi, soddisfacendo tutti i creditori, aderenti o estranei che essi siano.
Considerando perciò quanto esposto finora, si può affermare con certezza che i
creditori estranei sono per converso, coloro che non hanno stipulato alcun accordo con
il debitore, restando per l’appunto “estranei” dalle intese concluse e che, pertanto dovranno essere soddisfatti integralmente.
201201 TRENTINI C., Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti – Le
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