L’art 26, comma 3°, del d.l. 179/2012 prevede che l’atto costitutivo delle s.r.l. innovative possa creare categorie di quote che non attribuiscono diritti di voto o che attribuiscono al socio diritti di voto in misura non proporzionale alla partecipazione da questi detenuta ovvero diritti di voto limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di condizioni non meramente potestative (41).
La norma per espressa previsione del legislatore rappresenta una deroga limitata alle sole s.r.l. start up innovative, stante l’art. 2351 c.c. in materia di s.p.a.. Ne consegue che nelle s.r.l. start up
(39) L’argomento affrontato nel testo è sviluppato dettagliatamente da C
IAN, Le società start up innovative. Problemi
definitori e tipologici, cit., p. 423.
(40) Così C
IAN, op. loc. cit., p. 423.
(41) La possibilità di emettere quote senza diritto di voto è stata oggetto di dibattito all’indomani dell’entrata in vigore
della riforma societaria del 2003. L’orientamento dominante espresso in dottrina era nel senso della sua inammissi- bilità, attribuendo estremo rilievo al dato letterale offerto dall’art. 2479, comma 5°, c.c. «ogni socio ha diritto a partecipare alle decisioni previste dal presente articolo e il suo voto vale in misura proporzionale alla sua partecipa- zione» e interpretando restrittivamente l’art. 2468, comma 3°, c.c.(i diritti particolari lì menzionati sarebbero da considerare un numerus clausus e tra questi non è menzionato il diritto di voto). Cfr. BLANDINI, Categorie di quote,
categorie di soci, Milano, Giuffré, 2009, p. 69 ss. Parte minoritaria si è, invece, espressa a favore della legittimità di
quote senza voto o a voto limitato, interpretando estensivamente la possibilità offerta dall’art. 2468, comma 2°,c.c. di assegnare ai soci la quota di partecipazione al capitale (e quindi i diritti sociali) in modo non proporzionale rispetto ai conferimenti e tenendo conto dell’ampia autonomia statutaria riconosciuta ai soci di s.r.l. Cfr. BIANCHI e FELLER, art. 2468, in Comm. Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Giuffrè, 2008, p. 324 ss..
innovative a r.l. possono essere statutariamente configurate categorie di quote totalmente prive del diritto di voto, in deroga al diritto spettante a tutti i soci di partecipare alle decisioni sociali ex art. 2479, comma 5°,c.c.. Ancora, la disposizione consente l’emissione di quote con diritto di voto limitato e condizionato, e, soprattutto, di categorie di quote dotate di diritto di voto differenziato, tanto in minus quanto in maius. Infatti, la formulazione della norma in esame consente l’introduzione di qualsiasi meccanismo in base al quale il diritto di voto viene assegnato in misura non proporzionale rispetto alla partecipazione detenuta, aprendo l’ingresso anche nelle s.r.l. a categorie di quote a voto plurimo, a voto maggiorato, ma anche a voto massimo, a voto a scalare, come pure l’emissione di categorie di quote dotate di voto capitario.
La disposizione, che uniforma le modalità di partecipazione al capitale di rischio delle s.r.l. innovative a quella della s.p.a., è finalizzata ad aprire le porte a soci portatori di interessi diversi. Le quote prive di diritto di voto o a voto limitato sono destinate a soggetti interessati unicamente all’aspetto economico del proprio investimento, la cui presenza non compromette la sovranità dei soci imprenditori. Il sottoscrittore di tali quote è equiparabile al socio di risparmio, fisiologicamente disinteressato all’esercizio dei diritti amministrativi connessi alla partecipazione al capitale sociale. Per contro, la possibilità di emettere quote a voto maggiorato permette di andare incontro alle esigenze di soggetti più interessati a far sentire la propria voce in società, quali potrebbero essere i venture capitalist e/o gli stessi incubatori di start up innovative (42).
(42) La disposizione in commento sancisce espressamente con riferimento alle s.r.l. start up innovative la derogabilità
statutaria del principio della proporzionalità del diritto di voto per le decisioni di competenza dei soci. Numerose argomentazioni inducono a ritenere che anche con riferimento alle s.r.l. ordinarie la regola del voto ponderale costituisca una regola dispositiva, al pari della corrispondente norma dettata dall’art. 2351 c.c. in tema di s.p.a. (ogni azione attribuisce il diritto di voto). In questo senso assume grande rilevanza il canone interpretativo rinvenibile nella legge delega da cui origina la riforma del 2003, con precipuo riferimento all’art. 31, lett. b), l. 366/2001, là dove imponeva di «prevedere un’ampia autonomia statutaria» e all’art. 32, lett. f), che richiedeva di «ampliare l’autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento della partecipazione sociale». Il che significa che l’interprete, di fronte a una regola dettata in tema di contenuto della partecipazione, senza chiari segni circa la natura imperativa della regola stessa, deve tendenzialmente orientarsi verso la natura derogabile di essa. Inoltre, la stessa previsione dell’art. 2468, comma 3°, c.c.nel legittimare l’attribuzione a singoli soci di diritti particolari riguardanti l’amministrazione, apre una breccia nel principio di proporzionalità. E’ infatti indubbio che tra i «particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società» menzionati da tale ultima disposizione possano essere ricompresi sia prerogative specificatamente attinenti alla gestione della società, sia - in una accezione più lata - l’insieme dei diritti ammnistrativi del socio, e quindi l’insieme di quei diritti che consentono al socio di partecipare attivamente alla vita e alle scelte della società, incluso il diritto di voto in tutte le decisioni di competenza dei soci. Risulta quindi certamente possibile attribuire ad un socio diritti particolari in ordine alla nomina degli amministrato- ri, riconoscendogli la facoltà di nominare uno o più amministratori. Ne consegue altrettanto evidentemente che in tutti questi casi l’attribuzione di un siffatto diritto particolare comporta anche una deroga al principio di proporzio- nalità del diritto di voto, giacché il voto degli altri soci in queste materie viene del tutto escluso o comunque limitato in misura corrispondente al diritto maggiorato spettante al socio cui spetta il diritto particolare. Se a una siffatta conclusione si perviene in relazione alla previsione di diritti particolari spettanti a singoli soci, a maggior ragione si deve ammettere che non sussistano impedimenti all’introduzione negli statuti di tali società delle deroghe al princi- pio di proporzionalità del diritto di voto allorché ciò derivi da una regola organizzativa applicabile in via generale ed astratta a tutti i soci. Tali deroghe, essendo volte a valorizzare la posizione di alcuni soci con l’attribuzione di prerogative speciali o a mantenere inalterato l’assetto della compagine nonostante l’incremento di singole partecipa-
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L’art. 26, comma 3°, del d.l. 179/2012, pur riecheggiando la lettera dell’art. 2351 c.c. in tema di s.p.a., non prevede a differenza di questo alcun limite circa il numero delle quote a voto depotenziato o rafforzato che possono essere emesse dalla s.r.l.. Ci si è dunque interrogati sulla necessità o meno, stante il silenzio della norma, di assicurare anche in tale tipo societario quell’equilibrio fra proprietà e controllo garantito nelle s.p.a. dal rispetto del limite indicato dall’art. 2351, comma 2°, c.c., ricorrendo all’applicazione analogica di esso (43).
Sul punto, sembra preferibile una risposta negativa. L’art. 2351, comma 2°, c.c. contiene certamente una disposizione inderogabile per le s.p.a.. Esso, tuttavia, pone un limite di carattere eccezionale al principio di libera determinabilità dei diritti diversi delle categorie di azioni, ai sensi dell’art. 2348 c.c.. Siffatto limite viene giustificato dall’esigenza di evitare che sussista un eccessivo squilibrio tra il proprietà e controllo.
Tale ratio non costituisce però un principio riconducibile ad ogni tipo societario.
Nelle s.r.l. infatti il codice civile prevede che il potere di amministrare possa essere liberamente attribuito ad uno o più soci, indipendentemente dall’entità della partecipazione sociale da questi detenuta. Ancora, è ritenuto pacifico che in tale tipo societario un singolo socio detentore di una partecipazione del tutto minoritaria possa nominare gli amministratori, anche per l’intera durata della società. Il che conferma che le regole volte ad assicurare il tendenziale equilibrio tra rischio e potere non sembrano compatibili con il quadro normativo della s.r.l..
Proseguendo nella sequenza delle deroghe, l’art. 26, comma 6°, del dl. 179/2012 riconosce la possibilità alle start up innovative costituite in forma di s.r.l. di compiere operazioni sulle proprie partecipazioni, qualora queste siano effettuate in attuazione di piani di incentivazione che assegnino quote ai dipendenti, componenti del consiglio di amministrazione, collaboratori o prestatori d’opera e di servizi anche professionali, in deroga al divieto di cui all’art. 2474 c.c. per la s.r.l. comune. La deroga all’art. 2474 c.c. è consentita unicamente per i casi in cui l’operazione sia preordinata alla creazione di incentivi al personale dell’impresa, rimanendo esclusi i casi di usi finanziari dell’acquisto delle proprie partecipazioni.
L’operazione è volta a favorire dunque l’acquisizione di competenze professionali in settori ad innovazione tecnologica fornendo ai soggetti sopra indicati che prestano a vario titolo la propria
zioni, appaiono pienamente coerenti con i caratteri del modello di società a responsabilità limitata delineato dalla riforma. Un ulteriore elemento a sostegno dell’opinione avanzata nel testo si desume altresì dal testo dell’art. 2351 c.c., così come modificato dal d.l. n. 91 del 2014, che legittima le s.p.a. ad inserire nel proprio statuto clausole che implicano una partecipazione al voto non proporzionale alla partecipazione. Non sembra infatti sostenibile che il principio del voto ponderale, anche in considerazione del potenziamento dell’autonomia statutaria realizzato dalla riforma, possa avere nelle s.r.l. una portata imperativa superiore a quella che lo stesso assume nelle società aziona- rie.
(43)
L’opinione favorevole all’estensione analogica del divieto di cui all’art. 2351, comma 2°, c.c. anche alle s.r.l. innovative è espressa da CIAN, Le società start up innovative. Problemi definitori e tipologici, cit., p. 433. Contra SPADA eMALTONI, op. cit., p. 1127, almeno nei casi in cui la start up innovativa non sia organizzata corporativa- mente. L’opinione negativa è espressa altresì da CAPELLI, op. cit., p.17.
attività lavorativa per l’impresa una remunerazione fondata su meccanismi che implicano una partecipazione al rischio di impresa. I piani di incentivazioni infatti possono riguardare coloro che prestano la propria attività lavorativa a favore dell’impresa in qualità di dipendenti, anche in posizione apicale, come pure i collaboratori e i prestatori d’opera e di servizi in senso ampio.
La disciplina in materia di proprie quote omette di richiamare tutte quelle misure che nella s.p.a. di diritto comune, e dunque anche nella start up per azioni, sono volte a prevenire una distribuzione mascherata di capitale sociale o indebite deviazioni del patrimonio sociale. Ci si riferisce alle norme codicistiche in tema di condizioni e limiti legali di esecuzione (artt. 2357 e 2358 c.c.): tuttavia, in ragione della identità di funzione svolte da tali strumenti, sembra fondata l’opinione che ritiene praticabile un’applicazione analogica di tali disposizioni anche alla s.r.l. innovative (44).