Destinazione patrimoniale e strumenti di tutela preventiva a favore dei creditori.

Tra gli strumenti di tutela preventiva del credito che il legislatore ha previsto per altre ipotesi di destinazione patrimoniale il primo riferimento va sicuramente allo strumento di opposizione disciplinato dall'art. 2447 quater c.c.276 a favore dei creditori antecedenti

274 _{In tal senso l'opinione di G. C}

ATTANEO, Riserva della proprietà e aspettativa reale, cit. e più recentemente R. MONTINARO, Trust e negozio di destinazione allo scopo, p. 170 n. 66 che concorda con chi ritiene che"le forme di utilizzazione dei beni consentite ai privati includano solamente le ipotesi regolate dal legislatore, consistendo, viceversa ogni forma atipica di diritto reale in un intralcio alla circolazione e in uno ostacolo al razionale uso della ricchezza" .

275 _{Nota infatti L. M}

ENGONI, Sull'efficienza come principio giuridico, in Studi in onore di M. D'Antona, Milano, 2004, p. 4179, che "la legittimità materiale delle leggi non dipende necessariamente ed esclusivamente dalla coerenza con la razionalità economica. Questa non è l'unico scopo del diritto e nemmeno, per sé sola, lo scopo primario. Al sistema giuridico sono coessenziali altri due fini, la tutela della libertà individuale, in cui si compendiano i diritti dell'uomo e del cittadino". Si vedano inoltre, ancora sull'elaborazione dottrinaria del principio di tipicità dei diritti reali, le considerazioni di A. Belfiore, Interpretazione e dommatica dei diritti reali, p. 585 che nota come "l'idea della tipicità dei diritti reali (...) è il sottoprodotto di un'ideologia orientata a funzionalizzare l'autonomia dei privati, il potere dei proprietari, all'esercizio di attività economiche o, meglio, all'esercizio di attività orientate al profitto". 276

Art. 2447 quater c.c. (Pubblicità della costituzione del patrimonio destinato). "La deliberazione prevista dal precedente articolo deve essere depositata e iscritta a norma dell'articolo 2436.Nel termine di sessanta giorni dall'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese i creditori sociali anteriori

111 alla destinazione.

Tale tecnica di tutela sembra invero propria del diritto societario e più precisamente della disciplina delle c.d. operazioni straordinarie, quali la riduzione volontaria del capitale sociale, la fusione, la scissione, la trasformazione.

Per tutte le suddette operazioni il legislatore prevede in capo ai creditori la facoltà di opposizione alla delibera assunta 277.

Si tratta tuttavia di norme tutte proprie delle società di capitali, persone giuridiche cioè, soggette peraltro a particolari oneri pubblicitari relativamente alla propria vita sociale, attività economica e composizione del proprio patrimonio.

Pertanto, nel silenzio della legge, è difficile sostenere la possibilità, per i creditori anteriori alla destinazione di cui all'art. 2645 ter c.c., di ricorrere all’opposizione prevista dall'art. 2447 quater c.c.278

Uno strumento di opposizione preventiva dei creditori ad un atto di disposizione del debitore non è previsto solo in materia societaria.

In particolare si deve ricordare la disciplina dell'art. 1113 c.c. il quale al primo comma dispone che "(...) i creditori e gli aventi causa da un partecipante possono intervenire nella divisione a proprie spese, ma non possono impugnare la divisione già eseguita, a meno che abbiano notificato un'opposizione anteriormente alla divisione stessa e salvo all'iscrizione possono fare opposizione. Il tribunale, nonostante l'opposizione, può disporre che la deliberazione sia eseguita previa prestazione da parte della società di idonea garanzia".

277 _{Secondo alcuni, G. G}

IANNELLI, sub. art. 2447 - quater, in Società di capitali, a cura di G. Niccolini e Alberto Stagno d'Alcontres, Napoli, 2004, p. 1235, l'opposizione di cui all'art. 2447 quater c.c. sarebbe addirittura modellata sull'analoga azione prevista dalla disciplina della scissione o della riduzione volontaria. Altri, A. NIUTTA, I patrimoni e i finanziamenti destinati, Milano, 2006, p. 79, rifiutano l'accostamento con la scissione, riconoscendo invece una più forte somiglianza con la disciplina di cui agli artt. 2445 c.c. (per l'ipotesi di riduzione del capitale sociale), 2487-ter, II comma, c.c. (opposizione alla delibera di revoca dello stato di liquidazione), 2503 c.c. (in caso di fusione), 2500-novies (trasformazione). Le differenze tra le previsioni in tema di scissione e la disciplina di cui agli art. 2447 bis c.c. e ss. era avvertita tuttavia anche da G. GIANNELLI, sub. art. 2447 - quater, p. 235, il quale nota che "a differenza della scissione, però, i creditori della società non conservano il diritto di agire in via sussidiaria sui beni del patrimonio sia pure nei limiti del valore netto di distacco (art. 2506-bis, co. 3°)".

278

Sembra, tra l'altro, estraneo al sistema della trascrizione l'effetto di sospensione legale - che invece l'art. 2447 quater c.c. dispone per la delibera costitutiva del patrimonio destinato - dell'efficacia di un atto che decorra, appunto, dalla data di trascrizione del medesimo. Sotto altro profilo, il termine di sessanta giorni previsto dall'art. 2447 quater c.c. potrebbe rivelarsi troppo breve in un contesto non di mercato.

112 sempre ad essi l'esperimento della azione revocatoria o dell'azione surrogatoria".

La norma è di particolare interesse ai fini che qui ci occupano in quanto accorda esplicitamente ai creditori dei partecipanti alla comunione uno strumento di impugnativa negoziale ad hoc, ulteriore rispetto alla generale azione revocatoria.

Tuttavia, alcune considerazioni sembrano d'ostacolo anche al ricorso, in via analogica, a siffatta disciplina ai negozi di cui all'art. 2645 ter c.c.

La divisione dello stato di comunione può avvenire come noto in via amichevole o in via giudiziale.

In entrambi i casi i creditori - anche condizionati o a termine279 - hanno diritto di partecipare, a proprie spese, alle operazioni della divisione280. Il diritto del creditore potrà concretizzarsi dunque anche diversamente dall'intervento nel giudizio di divisione.

La possibilità di una opposizione all'atto negoziale di divisione è confermata anche dalla stessa lettera dell'art. 1113 c.c.; infatti la salvezza dell'esperimento della revocatoria presuppone che la divisione sia stata effettuata con un atto negoziale.

Il creditore tuttavia non assume mai la qualità di parte del negozio di divisione.

Egli assiste "alla formazione del negozio o allo svolgimento del giudizio che si concludono con l'attribuzione delle porzioni o con la vendita della cosa", richiama i soggetti all'osservanza della legge, pone il debitore innanzi ai pericoli derivanti dal seguire l'uno o l'altro procedimento, sorveglia perchè le porzioni corrispondano al valore delle quote: in sintesi il creditore, privo di un potere dispositivo, ha "il diritto di assistere e vigilare e collaborare lungo tutte le fasi di formazione del negozio o di

279

G. BRANCA, Comunione, in Commentario del codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Bologna - Roma, 1951, p. 230

280 _{Tale diritto di opposizione rientra, secondo U. N}

ATOLI - L. BIGLIAZZI GERI, I mezzi di conservazione

della garanzia patrimoniale, Milano, 1974, p. 19, tra le ipotesi di intervento nella sfera giuridica del

debitore con "funzione di mera cautela - cioè quelle nelle quali l'intervento tende ad assicurare soltanto de futuro (quindi la sola eventualità del) la realizzazione coattiva dell'interesse del creditore". Si dovrebbero distinguere da siffatti strumenti di tutela del creditore "quelle ipotesi nelle quali, invece, l'intervento di questo nella sfera giuridica del debitore è immediatamente coordinato a tale realizzazione e si presenta, perciò, come un momento - sia pure, a volte, marginale - di un processo tipicamente esecutivo". In tale ultimo gruppo i suddetti autori riconoscono le azioni dirette e la facoltà di opposizione di cui agli artt. 498 e e 530 c.c.

113 svolgimento del giudizio"281.

Ove il creditore non sia d'accordo con le parti o ritenga poco soddisfacente gli accordi in essere, prima che la divisione sia eseguita, può proporre opposizione alla medesima; tale opposizione formale gli è consentita peraltro anche quando "la divisione si andasse facendo in loro assenza".282

L'opposizione alla divisione ha tuttavia la funzione limitata di costituire in capo al creditore il diritto di impugnare l'atto di divisione a norma dell' art. 1113, I comma, c.c. Essa cioè non determina senz'altro l'instaurazione di un procedimento ad hoc come quello previsto dall'art. 2447 quater c.c. e dalle altre norma del diritto societario sopra richiamate.

Il successivo, ed eventuale283, giudizio di impugnazione della divisione potrà provocare una nuova divisione o una modifica della divisione impugnata284.

Tanto premesso si rende necessario chiarire, seppure brevemente, i presupposti dell'opposizione di cui all'art. 1113, I comma, c.c.

Se è vero che la funzione dell'istituto è nell'evitare ai creditori una diminuzione della garanzia patrimoniale, non si può fare a meno di notare che la lesione della garanzia generica è qui affatto diversa da quella determinata da un negozio di destinazione. Infatti la lesione al diritto dei creditori sarebbe la conseguenza di un'assegnazione al partecipante-debitore di una quota inferiore a quanto di sua spettanza. La quota del comunista debitore non è sottratta alla garanzia generica per essere destinata ad un fine

281 _{G. B}

RANCA, Comunione, p. 235. Nello stesso senso si veda oggi M. DOGLIOTTI, Comunione e

condominio, Torino, 2006, p. 143.

282 _{G. B}

RANCA, Comunione, p. 235.

283

L'eventualità di tale procedimento giudiziale, sottolineata da M. DOGLIOTTI, Comunione e condominio, p. 144, dipende dalla circostanza che i condividenti ben potrebbero, per evitare il giudizio, tenere conto delle indicazioni del creditore o soddisfarne le ragioni.

284 _{G. B}

RANCA, Comunione, p. 244, A. PALAZZO, Comunione, in Dig. disc. priv, sez. civ., vol. III, Torino, 1988, p. 182. Si vedano pure P. MARINO - O. SCOZZAFAVA, sub. art. 1113 c.c., in Commentario al codice civile diretto da P. Cendon, vol. III, Torino, 1991, p. 507, che precisano: "il rimedio previsto dal primo comma della norma in commento è vera e propria impugnazione. Infatti lo scioglimento, nonostante l'opposizione, è sempre efficace e sarà successivamente caducato solo inseguito all'accoglimento dell'impugnazione. L'interesse all'impugnazione deve essere provato dagli attori qualora questi ultimi intendono pervenire ad una nuova divisione. (...) I comunisti possono chiedere una modifica del piano di riparto vanificando così l'interesse all'impugnazione".

114 particolare e alla soddisfazione dei crediti contratti per l'attuazione di tale scopo, ma, semplicemente, è determinata, in natura o per equivalente, in misura inferiore alla sua consistenza.

Ciò è il riflesso della evidente diversità, sul piano causale, tra gli atti presupposti, ricorrendo, in un caso la divisione, nell'altro, un negozio di destinazione285. Del resto pure diverso è lo stato giuridico dei beni oggetto dei due atti: se nell’ipotesi di divisione essi si trovano in regime di comproprietà tra più soggetti, nel caso dei negozi di destinazione essi sono inizialmente nella proprietà di un unico soggetto.

Tali considerazioni rendono, se non improbabile, difficile l'applicazione in via analogica ai negozi di destinazione di cui all'art. 2645 ter c.c. di strumenti di opposizione quali quello previsto, per i patrimoni destinati ad uno specifico affare, dall'art. 2447 quater c.c., nell'art. 2645 ter c.c.

La tutela preventiva dei creditori anteriori alla destinazione sembra allora affidata necessariamente ad una selezione degli interessi assumibili quale scopo della destinazione.

L'art. 2645 ter c.c., tuttavia, si limita ad indicare, con formula generale, il perseguimento di interessi meritevoli di tutela, quale scopo idoneo a determinare la separazione di parte del patrimonio del conferente.

Proprio la genericità della formula utilizzata dal legislatore invita a riflettere attentamente sul ruolo ed il significato che il sintagma in esame assume nella nuova norma. In particolare ci si è chiesti, come si è visto, se con l'interesse meritevole di tutela di cui all'art. 2645 ter c.c. si autorizzano i privati a porre in essere qualsivoglia negozio di destinazione, con i noti effetti segregativi e di limitazione della proprietà, che non sia illecito oppure si inviti l'interprete ad operare di volta in volta un bilanciamento tra i valori che sono in gioco286.

285 _{I negozi di destinazione non sono infatti in alcun modo assimilabili, sul piano causale, al contratto di} divisione inteso, secondo G. BONILINI, Divisione, in Digesto disc. priv., sez. civ, vol. VI, Torino, 1999, p. 490, "come accordo fra tutti i compartecipi, che, (...) opera" lo scioglimento della comunione "attraverso l'assegnazione, ai vai contitolari, di beni di valore corrispondente alle quote". Nello stesso senso, sul contratto di divisione, si veda G. MIRABELLI, Divisione (diritto civile), in NN. D.I., vol. VI, Torino, 1960, p. 34, nonchè A. CICU, Successioni per causa di morte, parte generale, Milano, 1961, p. 412, per il quale tratto essenziale della divisione è l'assegnazione delle porzioni.

115

2.9. Negozi di destinazione e azione revocatoria. Dal fondo patrimoniale all’art.