Arianna Andreangeli
SOMMARIO:1. Introduzione. 2. Accesso alla giustizia nelle azioni per il ri- sarcimento del danno anti-concorrenziale: tra armonizzazione e autonomia nazionale – una relazione complicata? 2.1. Azioni collettive nel diritto della concorrenza: da Courage in poi – un breve sommario… 2.2. Dal “particola- re” al “generale”? La Raccomandazione sui ricorsi collettivi del 2013 e gli sviluppi relativi al ‘private competition enforcement’. 3. Azioni civili nel cam- po del diritto della concorrenza e ricorsi collettivi: l’esperienza del Regno Unito. 3.1. Dal Competition Act 1998 al Consumer Rights Bill 2014-15: da ‘collective actions’ alla ‘collective redress’ – l’opt out “coi freni” e altri stru- menti accessori… 3.2. Dalla teoria alla pratica: considerazioni relative al finanziamento delle azioni collettive nell’ambito del diritto della concorrenza. 4. Ricorsi collettivi nel diritto della concorrenza nel Regno Unito e dibattiti Europei: andando contro-tendenza… ma con buone ragioni? Caute conclusio- ni…
1. Introduzione
Dopo un travagliato decennio di dibattito, ha finalmente visto la luce la Direttiva del Consiglio e del Parlamento dell’UE destinata a facilitare le azioni civili conseguenti alla violazione del diritto della concorrenza (Articoli 101 e 102 del TFUE). La direttiva 2014/104/UE in materia di “azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea” copre un numero di aspetti considerati problematici in questo ambito, come l’accesso alle prove dell’infrazio- ne delle regole sulla concorrenza, ai fini di ottenere il risarcimento del danno, i termini entro cui tali azioni debbono essere presentate e l’effi- cacia delle decisioni delle autorità per la concorrenza ai fini della prova
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della fondatezza della domanda in specifici casi (c.d. ‘follow-on’ ac- tions). La Direttiva è diretta anche all’armonizzazione delle regole che governano cosa costituisce danno risarcibile in questi casi, a stabilire una presunzione relativa che dalla violazione di queste norme abbia origine un danno per l’attore e a regolare, nell’ambito dell’interazione tra azioni civili e applicazione del diritto della concorrenza da parte delle competenti autorità di diritto pubblico, l’estensione del principio della responsabilità in solido dei convenuti che abbiano congiuntamente infranto l’Articolo 101.
Come è noto, il principio dell’autonomia nazionale riserva agli ordi- namenti giuridici degli stati membri la prerogativa di regolamentare molti di questi aspetti: tuttavia, tale autonomia trova i propri limiti nei principi dell’equivalenza e dell’efficacia, in virtù dei quali tali regole “(…) non dovrebbero essere formulate o applicate in modo da rendere eccessivamente difficile o praticamente impossibile l’esercizio del dirit- to al risarcimento garantito dal TFUE o essere applicate in maniera me- no favorevole rispetto a quelle applicabili ad azioni nazionali simi- li (…)”1. In quest’ambito, la Direttiva 2014/104/UE è stata intesa come
uno strumento volto a eliminare le differenze esistenti tra i regimi di responsabilità civile per danno anti-concorrenziale in forza nei vari stati membri, ai fini di un più efficiente funzionamento del mercato interno. Tuttavia, è chiaro che la Direttiva non copre ogni aspetto rilevate in questo ambito: in particolare, le molto discusse questioni relative alla forma, alle regole di ricevibilità e al finanziamento delle azioni colletti- ve sono state lasciate al di fuori del suo ambito. Queste aree sono estre- mamente problematiche perché di fatto condizionano l’accesso alla giu- stizia da parte delle vittime degli illeciti anti-concorrenziali, special- mente quando il danno a loro causato è un danno ‘diffuso’, cioè di rela- tivamente piccola entità e distribuito tra molti potenziali attori a cui, di conseguenza, mancherebbe il necessario incentivo economico ad adire il giudice.
Come è noto, la Commissione europea ha affrontato alcune tra le questioni più importanti circa le azioni collettive in generale nella sua
1 Si veda, ad esempio, c. C-312/93, Peterbroeck et al. v Belgio, [1995] ECR I-4599,
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Raccomandazione del 2013 su principi “comuni per i meccanismi di ricorso collettivo di natura inibitoria e risarcitoria negli Stati membri che riguardano violazioni di diritti conferiti dalle norme dell’Unione”. Tuttavia, numerosi stati membri avevano già adottato legislazione pro- pria in questo ambito, ispirata a regole e principi in alcuni casi radical- mente diversi da quelli propugnati dalla Commissione. Il Regno Unito rappresenta un buon esempio di queste azioni unilaterali: il legislatore di Westminster ha infatti deciso di cambiare rotta, passando da un si- stema basato sul principio dell’opt-in, che è quello favorito dalla Rac- comandazione, a uno che invece contempla azioni opt out, seppure in un contesto più ampio in cui il ricorso alla giustizia appare come una extrema ratio.
L’obiettivo di questo contributo è di esaminare tale nuovo sistema, ora legge come Capitolo 8 del Consumer Rights Act 2015. Il contributo considererà anche la questione separata ma strettamente dipendente del finanziamento di tali azioni, con particolare riguardo per il coinvolgi- mento di terzi in tale ambito e a tal fine discuterà brevemente l’approc- cio adottato in materia dalle corti inglesi e australiane.
2. Accesso alla giustizia nelle azioni per il risarcimento del danno anti- concorrenziale: tra armonizzazione e autonomia nazionale – una rela- zione complicata?
2.1. Azioni collettive nel diritto della concorrenza: da Courage in poi – un breve sommario…
La genesi della Direttiva 2014/104/UE è stata già esaminata in altri contributi e inoltre l’ambito limitato di questo intervento non ne con- sente un esame dettagliato. È tuttavia necessario ricordare che tale strumento si pone come punto di arrivo di un processo lungo e compli- cato, cominciato con la pronunzia pregiudiziale del caso Courage v Crehan2 e arricchitosi con considerazioni più generali: queste hanno
riguardato il ruolo delle corti nazionali nell’applicazione del diritto del-
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la CE/UE ai fini di garantire il risarcimento del danno sofferto da indi- vidui i cui diritti garantiti dall’acquis siano stati pregiudicati dall’azione di terzi. Su questo punto è necessario fare riferimento alla sentenza Au-
tomec, in cui il Tribunale di Primo Grado aveva espressamente ricono-
sciuto l’esistenza di poteri di aggiudicazione delle corti nazionali paral- leli e concorrenti rispetto ai poteri di investigazione e decisione previsti per la Commissione europea in questo ambito, seppure non estesi al- l’applicazione della clausola di ‘esenzione’ dell’(odierno) Articolo 101(3)3. Questa pronuncia fu seguita dal documento non vincolante,
pubblicato dalla stessa Commissione e destinato a incoraggiare e assi- stere le corti nazionali nella applicazione delle regole sulla concorrenza ad azioni civili nella loro giurisdizione4. Tali indicazioni, tuttavia, erano
state nell’ambito di ben noti principi di effettività ed equivalenza e di quello più generale di autonomia nazionale nella aggiudicazione di cau- se relative all’infrazione di diritti individuali basati sulle norme del- l’acquis5.
In Courage6 la Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) ave-
va stabilito che le vittime di danno originato da condotte anti-concor- renziali avrebbero potuto far valere il proprio diritto al risarcimento del danno innanzi al giudice nazionale competente, ai fini di assicurare la piena efficacia del divieto contenuto nell’allora Articolo 85 del Tratta- to7. Tale azione doveva essere però soggetta a limiti designati dalla
normativa nazionale rilevante, ancorché nei confini dei principi di equivalenza e di effettività, in modo da evitare l’arricchimento ingiusti- ficato dell’attore8. Per queste ragioni, nella pronuncia la Corte stabilì
chiaramente che se quest’ultimo fosse stato tra le parti del rapporto con- trattuale anti-concorrenziale, avrebbe potuto far valere il proprio diritto al risarcimento del danno nei confronti della controparte solo dopo aver
3 T-24/90, Automec c. Commissione, [1992] ECR I-2223, par. 85, 89-90, 94. 4 [1993] Bollettino Ufficiale UE C39/6, par. 12-14.
5 Supra, para. 17-19. 6 Supra, n. 1. 7 Supra, para. 25-26. 8 Supra, para. 31.
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dimostrato di non avere avuto una “responsabilità significativa” nel- l’infrazione9.
Nella successiva pronuncia in Manfredi10, la Corte di giustizia adot-
tò una interpretazione più ampia e teleologica del principio già stabilito in Courage e fu dell’avviso che chiunque potesse provare l’esistenza di un nesso di causalità tra il danno sofferto e l’intesa anti-concorrenziale avrebbe potuto agire per ottenerne il risarcimento11: ragioni di effettivi-
tà dell’Articolo 81, in virtù del suo effetto diretto e dell’importanza ri- vestita dal diritto della concorrenza nell’ambito del Trattato12. La Corte,
dopo aver confermato la rilevanza del principio dell’autonomia nazio- nale ai fini della definizione di questioni come il giudice competente e i limiti per iniziare il procedimento civile13, rese chiaro che il danno ri-
sarcibile avrebbe dovuto essere quantificato nella misura del danno emergente e del lucro cessante14; tuttavia, fu escluso che il principio
dell’effettività richiedesse gli stati membri di concedere all’attore la possibilità di ottenere il pagamento di “danni esemplari”, a meno che tale risarcimento non fosse prescritto per azioni simili15.
Come è noto, la Modernizzazione dei meccanismi per l’applicazione del diritto della concorrenza UE, con l’adozione del Regolamento n°1 del 2003, fu animata, tra altri importanti fattori, dalla volontà di decen- tralizzare l’applicazione di tali norme, con maggiore autonomia da par- te delle autorità per la tutela della concorrenza degli stati membri e con un altresì più marcato coinvolgimento delle corti nazionali16. Sebbene
le riforme siano state efficaci per quel che concerne il ‘public enforce- ment’, non hanno dimostrato il medesimo livello di successo per ciò che riguarda il ricorso al giudice nazionale: per quanto in alcuni stati membri si sia registrata una lieve crescita nelle cause civili in questo
9 Supra, para. 32.
10 C-295/04, Manfredi ed altri v Lloyd Adriatico ed altri, [2006] ECR 11421. 11 Supra, par. 61.
12 Supra, par. 60. 13 Supra, par. 62-64. 14 Supra, par. 95. 15 Supra, par. 92-93.
16 V. per esempio Commissione, Libro Bianco sulla Modernizzazione delle regole
per l’applicazione degli Articoli 85 e 86 del Trattato, [1999] GU C132/1 (‘Libro Bian- co’), par. 6, 8-10.
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campo – tanto azioni per il risarcimento del danno, quanto azioni volte a far dichiarare la nullità di contratti aventi un oggetto o un effetto anti- concorrenziale – tale crescita non è stata né uniforme né significativa nel senso di poter essere attribuita all’adozione del Regolamento 1/200317.
Al riguardo, studi condotti da Peyer e relativi all’esperienza tedesca hanno dimostrato un aumento di nuovi casi nelle corti civili special- mente tra il 2004 e il 2008; tuttavia, tali dati erano stati considerati le- gati più a riforme del diritto processuale nazionali che alle riforme adot- tate dall’Unione18.
È su questo sfondo che si sono svolte le discussioni che poi hanno portato alla Direttiva del 2014, passando per altri egualmente importan- ti sviluppi, tra cui la Raccomandazione del 2013 sulle azioni collettive. Il Libro Verde adottato dalla Commissione nel 2004 aveva sottolineato la necessità di facilitare potenziali attori che volessero far valere i pro- pri diritti nelle corti civili nell’ambito del diritto della concorrenza19. A
questo fine la Commissione aveva lanciato una serie di proposte: alcune erano mirate a incoraggiare attori “deboli” ad adire il giudice per otte- ner la tutela die propri diritti che fossero stati lesi a seguito di pratiche adottate da convenuti invece marcatamente più forti, specialmente dal punto di vista economico20. In questo ambito, la Commissione propose,
tra le altre opzioni possibili, l’introduzione di azioni collettive che avrebbero consentito alle vittime di illeciti aventi un impatto “diffuso” nella società di dividere i costi legati al procedimento civile per ottenere il pagamento di risarcimenti che, in forma unitaria, tendevano ad essere di relativamente modico valore e perciò non tale da giustificare l’im- pegno associato a una causa individuale21. Alcune erano invece incen-
17 Si veda per esempio R
ODGER, Competition law litigation in the UK, (2006) 27(5)
European Competition Law Review 235; (2006) 27(6) European Competition Law Re- view 279; (2006) 27(7) European Competition Law Review 341.
18 P
EYER, Myths and untold stories – private antitrust enforcement in Germany, UEA – Centre for Competition Policy Working Paper No 10-12, disponibile a: http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1672695, specialmente pp. 26-28 e 45- 49.
19 Commissione, Libro Verde sulle Azioni per il Risarcimento del Danno da con-
dotte anti-concorrenziali, COM (2005) 0672, SEC (2005) 1732 (Libro Verde).
20 Supra, par. 30-36. 21 Supra, par. 32-33.
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trate sulla necessità di facilitare l’acquisizione della prova, come la pos- sibilità di conferire al giudice poteri più incisivi in questo ambito, spe- cialmente a beneficio delle parti in giudizio più deboli22. Agli occhi
della Commissione, la combinazione di questi due elementi rappresen- tava un fattore indispensabile ai fini della promozione dell’accesso alla giustizia nell’ambito del diritto antitrust23.
Tali proposte furono poi riprese e sviluppate nel Libro Bianco del 2008: in esso la Commissione confermò la propria avversione circa l’idea di introdurre azioni di classe sul modello statunitense dell’opt- out, adducendo a motivo di tale posizione il desiderio di scoraggiare cause “frivole” e di evitare risarcimenti oltre il valore del danno effetti- vamente causato alle parti attrici24. La preferenza venne espressa per le
azioni collettive in forma ‘opt-in’, cioè quelle che presuppongono l’identificazione delle parti già dall’inizio della causa, o le azioni rap- presentative, in cui l’attore è rappresentato da una associazione rappre- sentativa di categorie a cui appartengono o tendono ad appartenere le parti danneggiate25. All’avviso della Commissione tali soluzioni sareb-
bero state capaci di riconciliare l’interesse dell’attore ad ottenere effet- tivo accesso alla giustizia in casi dove il danno risarcibile tende ad esse- re “diffuso” e di relativamente piccola entità, con i requisiti del giusto processo26.
Tuttavia, come è ben noto, un primo tentativo di armonizzare questi aspetti naufragò ancor prima che la procedura legislativa ordinaria fosse iniziata: nel 2009, la Commissione ritirò la propria proposta in merito, specialmente alla luce delle perplessità mostrate dal Parlamento euro- peo circa la compatibilità di misure “speciali” atte ad incidere sulle re- gole del processo civile con principi generali come quello dell’auto-
22 Supra, par. 35-36. 23 Ibid.
24 Rapporto di valutazione che accompagna il LIbro Bianco, SEC (2008) 404, spe-
cialmente par. 58, 74, 119.
25 Supra, par. 54-56. 26 Supra, par. 58.
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nomia nazionale, della sussidiarietà e della proporzionalità27. Il Parla-
mento, in una Risoluzione del 2009, rilevò la mancanza di ogni consi- derazione di questi profili generali nelle proposte fatte fino ad allora e su tale base invitò la Commissione ad affrontarne l’esame28. Più in ge-
nerale, il Parlamento europeo si mostrò scettico circa la possibilità di creare un regime preferenziale per azioni civili in ambito di diritto della concorrenza e non in altre aree del diritto dove si riscontrano danni “diffusi” senza infrangere le regole relative alla natura e ai limiti dei poteri dell’Unione29. Pertanto, con la stessa Risoluzione, la Commis-
sione fu incoraggiata a considerare la possibilità di introdurre una ri- forma delle azioni collettive di carattere generale, lasciando a misure di settore la questione di come armonizzare altre questioni di diritto pro- cessuale, come quelle di natura probatoria30.
In risposta all’invito del Parlamento, la Commissione pertanto adot- tò due azioni distinte: per quel che riguarda l’obiettivo “di settore”, di facilitare, cioè, le azioni civili nel diritto antitrust, la Commissione adottò una prima proposta nel 201331, la quale è culminata nella Diret-
tiva adottata nel novembre 2014 dal Parlamento europeo e dal Consi- glio e diretta a facilitare azioni civili nell’ambito del diritto della con- correnza che si concentrassero solamente su aspetti come l’accesso alle prove, il valore probatorio delle decisioni delle autorità garanti per la concorrenza e i criteri per l’accertamento del danno sofferto dall’atto-
27 Risoluzione del Parlamento europeo, 26 marzo 2009, disponibile a: http://www.
europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA-2009-0187+0+ DOC+XML+V0//IT ; si veda specialmente il Preambolo, sez. C e H.
28 Id., par. 2-3. 29 Id., par. 5-6. 30 Id., par. 9, 12-13.
31 COM (2013) 0404, si veda: http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/fichepro
cedure.do?lang=fr&reference=2013/0185%28COD%29. Si veda altresì la proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a determinate norme che re- golamentano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi della legislazione nazionale a seguito della violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea, SWD(2013) 203 definitivo, disponibile a: http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2013:0404:FIN:IT:PDF.
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re32. Lo scopo di facilitare i ricorsi collettivi in tutti i casi in cui si ri-
scontrasse un danno “diffuso” è invece stato perseguito mediante l’adozione della Raccomandazione relativa a ‘principi comuni per i meccanismi di ricorso collettivo di natura inibitoria e risarcitoria negli Stati membri che riguardano violazioni di diritti conferiti dalle norme dell’Unione’33.
Tale Raccomandazione, seguendo le linee guida tracciate dal Parla- mento europeo, non si è limitata a proporre soluzioni settoriali, ma si è proposta espressamente di fornire una risposta unica alla necessità di bilanciare la necessità di assicurare pieno risarcimento del danno con l’effettiva protezione del diritto a un giusto processo per tutte le parti in causa, in tutti i casi in cui tale danno sia unitariamente di modico valore ma interessi vaste sezioni della società34. Queste due misure verranno
esaminate in maggiore dettaglio nelle seguenti sezioni.
2.2. Dal “particolare” al “generale”? La Raccomandazione sui ricorsi collettivi del 2013 e gli sviluppi relativi al ‘private competition enfor- cement’
La sezione precedente ha fornito alcuni commenti circa il percorso attraverso il quale le istituzioni UE hanno elaborato la propria risposta alla necessità di facilitare l’accesso alla giustizia per le vittime di danni causati da condotte anti-concorrenziali. Si è visto in particolare come la decisione circa l’opportunità di ottenere tale scopo mediante la facilita- zione di azioni risarcitorie collettive si sia progressivamente distaccata dal dibattito relativo al private competition enforcement per assurgere a un dibattito più generale, relativo alla protezione delle vittime di danni “diffusi” in tutti i campi dell’illecito civile. Di conseguenza oggi ci tro- viamo dinanzi a due misure di diversa natura e di diverso scopo: l’una,
32 Direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre
2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concor- renza degli Stati membri e dell’Unione europea, [2014] OJ L349/1.
33 2013/396/UE, 11 giugno 2013.
34 Supra, Preambolo, sez. 6-8, 13-14, 16. Si veda altresì la Nota Informativa dispo-
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legislativa, è diretta a favorire l’accesso alla giustizia per le vittime di illeciti scaturenti da condotte anti-concorrenziali; l’altra, invece, di ca- rattere non-vincolante, rappresenta un tentativo di fornire una risposta unica alla necessità di bilanciare la necessità di assicurare pieno risar- cimento del danno con l’effettiva protezione del diritto a un giusto pro- cesso per tutte le parti in causa, in tutti i casi in cui tale danno sia unita- riamente di modico valore ma interessi vaste sezioni della società – in altre parole, sia un danno “diffuso”35.
Come è stato anticipato, la Raccomandazione del 2013 rappresenta un netto tentativo da parte della Commissione di separare la propria azione mirata ad assicurare un più efficace accesso alla giustizia per le vittime di pratiche anti-concorrenziali (oggi finalmente perseguita nel concreto con la Direttiva del 2014) da quella in tema di armonizzazione “morbida” delle regole applicabili ai ricorsi collettivi mirati tanto alla cessazione in via preventiva di pratiche atte a causare danni diffusi, quando al risarcimento di tali danni, una volta che essi si siano verifica- ti36, cosicché una soluzione unica in questo campo potesse emergere37.
La Raccomandazione emerge, pertanto, come un deciso tentativo della Commissione di separare il proprio impegno circa un più efficace ac- cesso alla giustizia per le vittime di danni originati da pratiche anti- concorrenziali dalla volontà più generale di incoraggiare una armoniz- zazione “morbida” delle regole applicabili ai ricorsi collettivi mirati tanto alla cessazione in via preventiva di pratiche atte a causare danni