La dottrina, sotto il codice di commercio previgente, concordava nel ritenere possibile che l'assemblea straordinaria delle società anonime disponesse della qualità di socio in occasione della fusione, in quanto ai dissenzienti veniva riconosciuto il diritto al recesso, con rimborso delle azioni secondo i valori dell'ultimo bilancio approvato261.
Tuttavia, in parallelo rispetto allo svilupparsi dello stato di diritto e della affermazione del liberismo in campo economico, nell'ambito delle società anonime si fa strada una teoria, debitrice del filone giusnaturalistico, secondo la quale l'individuo non compromette nella società l'intero novero di facoltà facenti capo al medesimo, ma una parte ne conserva, rendendole così intangibili da parte della maggioranza, che dunque potrebbe intaccare tali facoltà soltanto deliberando all'unanimità. Trattasi della teoria dei diritti individuali del socio, introdotta in origine dal Vighi262. Si veda al riguardo, ad
esempio, l'opinione espressa dalla giurisprudenza di m erito in un noto caso coinvolgente proprio un'operazione straordinaria datato gli anni Sessanta del secolo scorso263. I giudici dell'epoca non esitavano ad
261 Così FA R A O N E, Fu si one, cit., e, per i riferi men ti alla dottr ina dell'epoca , v.
DE SE M O, L a fu si one dell e soci età commercial i , Roma, 1921 e FE R R I, L a fu sion e d elle
soci età commercial i , Roma, 1936.
262 VI G H I, I diri tti individu al i degli azi oni sti , Parma, 1902, 15 ss., ne discorre nei
ter mini di "diri tti che vedon o la caratteris ti ca essenziale n el non ess ere mai "in nessun caso soggetti alla vol ontà d ella magg iora nza".
263 Così GI U L I A N I, Fu sion e, rapp orto di c ambio e tutela d ei mini mi azioni sti , Riv.
Not., 1970, 449 ss. che annota Tri b. Milano, 13 aprile 1970, Ravelli & C. s.a.s. c.
Gruppo Lepeti t s.p.a. secondo cui " la cons ervaz ione dell o sta tus di soci o è diritto indisponi bi le da parte dell'assemblea: tale d iri tto ind ivi duale non può, per tanto, essere es cl uso o limi ta to con d eli berazione ma ggioritaria d i fusione obbligando i singoli azionis ti - in r agione del disposto ra ppor to d i ca mbio - a comprare o vender e azioni per c ons ervare lo s ta tus di socio o per convertire in dena ro il valor e della loro par tecipazi on e". Precisa men te, l' A. n ota, 451: "un pun to non dovrebbe dar luog o a di scussion e: l'esis tenza di un di ritto in dividual e dell'azionista a rimanere socio, anche in con t ras to con la volon tà della maggi oranza e corris ponden temen te l'i nopera tività d i qualsias i iniziati va ass unta per modificare tale diri tto, ed es cludere la possi bi li tà per i l socio di pros eguir e l' originario rappor to sociale, nell'a mbito della società in corp orante o risultan te da lla fusion e. Sul la stessa vi cenda ebbe modo di pronun ciars i App. Milano, 30 april e 1971, Riv.
dir. comm ., 1973, II, 95 s s. con nota di FA R A O N E, Fusion e e c on servazione d ella qual ità
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eleggere la pretesa a rimanere socio a contenuto di un diritto indisponibile per l'assemblea.
La dottrina tradizionale264 individuava numerosi diritti individuali dei
soci (all'informazione, all'intervento in assemblea, al voto) ma tali diritti, lungi dal venir scolpiti in una (disinteressata) assolutezza, erano sempre, a ben vedere, strumentali alla soddisf azione di interessi di natura economica in senso lato: o funzionali all'esercizio del voto o funzionali all'esercizio di altri diritti, a loro volta strumentali all'esercizio del voto.
Non è qui possibile ripercorrere l'evoluzione del dibattito in commento, se non passando per quel contributo miliare che ha fatto giustizia delle situazioni giuridiche soggettive dell'azionista265.
"In merito alla concreta determinazione del rapporto di cambio e' stato inoltre affermato in dottrina che i soci delle società fuse od incorporate hanno diritto alla prosecuzione del rapporto sociale di partecipazione nella società incorporante (o risultante dalla fusione) e ad evitare la modificazione del contenuto obiettivo del rapporto limitatamente a quelle situazioni soggettive i nderogabili della società
che nella fus ione o n ell a scission e vi pos sa ess ere un mutamento della compagine sociale alla s treg ua di una compromissi one, anche sol tan to parziale, dello status
socii: " In ogni caso, non ostan te il conguag lio è possi bil e la formazion e di resti; in
ques ti casi, e pos to che la fusi one n on può determinare l'estr omis sione del socio - violand o il diritto indivi duale a ri manere soc io - il progetto deve con tener e str umen ti idonei a consen tir e ai possessori di res ti di es sere integra ti fino al quozi ente in tero ovvero d i alienarli real i zzandone il val ore. Secondo la dottrina e la gi ur isprud enza di merito, tale conguagl io non può s uperare il dieci per c ento d el valor e nominale delle azi oni o del le quote assegna te (art. 250 1 -ter comma 2), per evitare che i possess ori dell e par teci pazioni mini me possan o essere es tr omes si dal la società risul tante dalla fusione. " ( CA M P O B A S S O, Diri tto commerci ale , Torino, 2010 , 614, Trib.
Benevento ci t. ) Cion on ostan te ques to modo d i argomen tare si s con tr a in modo sempr e pi ù netto ed è sempre più di ffi cile da s os tener e, sol che si ponga attenzione ad alcun e ipotesi nor mati ve tes tual men te previste, come ad esempi o l a scissi one asimmetri ca, di cui megl io infra.
264 AS Q U I N I, Le azi oni p rivi legiate a voto l imi tato, R iv. soc., 1961, 929 ss., 936;
GI U L I A N I, Su l di ritto di interven to in assemblea degli azi onisti p rivil egi ati privi di
diritto di v oto, Riv. n ot. , 1966, 718 ss.
265 BU O N O C O R E, Le situ azi oni soggettive dell 'azi on ista , Na poli, 1960, 170 ss. L'inter esse dell'azi onis ta a restare socio n on è meri tevo le di protezi one secondo Cass., 13 febbraio 1978; App. Milano 30 april e 1 971; TE D E S C H I, Ragg ruppamen to dell e
azi oni e conserv azi on e della qual ità di soci o, Giu r. Comm. , 1979, I, 692 ss., BI O N E, Le
azi oni, 17 ss., CE R R A I-MA Z Z O N I, L a tutel a del soci o e dell e minoranze, Riv. Soc . 1993, 1
ss., 45; CA S S O T T A N A, L'abuso di potere a dann o d ella minoran za assembleare , Milano, 1991, 134 ss. BI A N C H I, op. ci t., 93 ss.
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senza il loro espresso consenso"266. E però in senso contrario, "con
opinione che, alla luce di quanto previsto all'articolo 2501 bis, primo comma n. 3 e secondo comma del codice civile, appare preferibile"267,
che "in determinate ipotesi la fusione può comportare il sacrificio della qualità di socio senza il consenso del socio medesimo, "essendo assurdo pensare che la fusione non possa essere attuata solo perché un socio, sulla base della quota di partecipazione nella sua vecchia società, non può che acquistare una quota di comproprietà nella società incorporante" o risultante dalla fusione"268. Sulle stesse
posizioni è Di Sabato.269
Ma ancora: non è senza significato notare che gli stessi autori, a proposito del disinteressamento del soc io, parrebbero configurare una prima, cauta apertura, cui peraltro non pare abbia fatto seguito un particolare approfondimento dottrinale: "Si ritiene infine in dottrina che la delibera di fusione non possa concedere al socio alternativamente il diritto al la liquidazione della quota ovvero alla
266 MO R A N O - ZI N I, L a nu ova discipl ina d ell e fusioni, Le Soci età , 1991, 920. I quali
ci tano in tal sens o le posizioni di F. FE R R A R A JR. - F. CO R S I, Gli i mprenditori e le
soci età, Milano, 1987, 740; E. SI M O N E T T O, Dell e società, cit., 275; C. SA N T A G A T A, La
fusi one f ra soci età, cit ., 256; G. TA N T I N I, op. ci t ., 314; A. SE R R A, op. ci t., 360; in giurispr udenza si veda Tri b. Mi lano 13 apri le 1970, in Banca, borsa e tit. cr ed., 1972, II, 152 ss.; App. Mi lano 30 aprile 1971, in Giur. merito, 1971, I, 315 s s.
267 MO R A N O - ZI N I, L a nuov a disciplin a dell e fu sioni, L e Soci età, 1991 , 920 .
268 MO R A N O - ZI N I, La nu ov a disciplin a dell e fusi oni , Le Soci età , 1991, 920, i quali
ripor tano l e opinion i di DI SA B A T O, op. ci t., 607 ; Cass. 13 febbraio 1978, n. 657, in
Giur. comm., 1978, II, 655 e SA N T A G A T A, La f usion e fra soci età, ci t. , 262. Per la
dottrina pi ù risal en te, ol tre a VI V A N T E, op. ci t., v. BR U N E T T I, Trattato d el diritto dell e
soci età, II, Soci età per azioni , Milano, 1948, 647: "il con tratto di fusion e può fis sare
condizion i di vers e in confor mi tà alla con ven ienza economi ca d ell'operazione, specialmen te in quei casi in cui la società in corporante [...] a bbia riten uto pi ù vantaggi oso tacitare in danaro i soci o azionis ti di quest' ul ti ma [del l'incorpora ta]". 269 DI SA B A T O, Di ritto delle soci età , 2011, 553, gius ti ficand o l'eccezi onale
rivalutazion e dell e poste d ell'atti vo in sed e di fusione in fun zione del manten imen to della pa rtecipazion e nella soci età ris ul tante, affer ma: "in caso con trario, si d eve ricon oscer e che la fus ione può compor tare anch e il sacrifi cio della quali tà di socio s enza il suo consens o. Né si può parlare, in tal caso, di una sorta d i es propriazi one del diri tto di parteci pare alla società da parte d ella maggioranza, per ché - come si è vi sto a pr oposi to delle modifi cazioni d ello s ta tuto - non es is te un diri tto super alla quali tà di socio tutelato in quanto tal e, indipend entemen te dai singoli diri tti e poteri di cui essa si compone. Il quale Di Saba to reputa assurd o pensare ch e la fusi one non possa essere attuata s olo perch é un socio, sulla base d el la sua quota d i par teci pazione ne l la vecchia s ocietà, n on può che a cquis tare un a quota di compr opri età nel la società in cor porante o risul tante dalla fusion e" .
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conservazione dello status di socio. Il diritto di recesso spetta infatti ai soci assenti o dissenzienti, nella deliberazione di fusione, solo nel caso in cui quest'ultima comporti il cambiamento dell'oggetto o del tipo della società ovvero il trasferimento della sede sociale all'estero. Questo principio risulta ora in parte mitigato dalla possibilità di prevedere un conguaglio a favore dei soci, pur se nel limite del 10% del totale delle azioni assegnate"270.
L'interesse di natura economica che ha il socio è quello di conservare il valore economico della propria partecipazione ed ha per oggetto il valore intrinseco della stessa (c.d. equal value). Il punto è pacifico per la dottrina nordamericana, come già si è visto da lla citazione d'apertura del presente capitolo. Onde "l'azionista di minoranza ha il diritto a ricevere il valore sostanziale delle azioni che aveva in precedenza... questo è il concetto di correttezza nel contesto delle fusioni"271.
Tali conclusioni non trovano smentite nell'ambito delle fusioni intercompany.
Anche in questi casi, in cui più forte può farsi il conflitto tra la maggioranza, che siede in ambo le assemblee, tanto della controllante quanto della controllata, e la minoranza, la letteratura americ ana non giunge mai ad elevare a diritto di stabilità reale della posizione del
270 MO R A N O - ZI N I, L a nu ova di sciplin a dell e fu si oni, L e Soci età , 1991, 921.
Confor mi in dottr ina FE R R A R A - CO R S I, op. ci t., 740 s econd o i quali " con ques ta
disposizi one (l'art. 250 1 -ter c. c.) ris ul ta per tanto impossi bi le quello che ven iva chiama to il " disin teres samen to" in danaro dei pi ccoli soci delle società fus e"; TA N T I N I, op. ci t., 293; SE R R A-SP O L I D O R O, Fu si oni e scissi oni di so cietà, Torino, 1994,
38: "Ne conseg ue che l'i sti tuto del cong uaglio n on serve a con sen tire - i n tutto o in parte - i l sod disfa cimen to in denaro dei diri tti dei s oci [... ]. In al tre parole s i è confer ma ta l'i mposs ibili tà di un di sinteressamen to in danaro de i soci d elle s oci età fuse" ; SI M O N E T T O, Del l e soci età, cit. , 204; in s enso parzial men te d iverso sembra esprimersi, s eppur in modo non chiariss imo, C. SA N T A G A T A, La fusion e fra società,
cit., 257, il quale, es cl us a la poss ibi li tà di un s oddisfacimen to in teg rale in con tan ti
di tutti i s oci di tal una delle società d estinate a d esser e in cor porate o fuse, sembra invece favorevole ad a mmettere la possi bil ità di preved ere un dir itto di recesso a favore di s oci dissenzi enti o assen ti dal la deli berazione di fus ione. Ci tando poi, in senso con trario, l'opinione isola ta d el Tri b. Fogg ia, 28 febbraio 1973. Ma v. oggi la riconos ci uta possi bili tà di ammettere ad nutu m il diri tto di r ecesso, nel la srl, e la massima del Consig lio notarile d i Roma nel medesi mo senso. Ciò es cl ude ch e il recess o possa minare in teres si di ver si da quelli degli s tessi soci: l'exi t si mos tra possi bil e non impingen d o nella posizione dei residual cl ai mants i qual i ha nno a l oro disposizi one lo str umen to dell'opposizione alla fusione.
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socio nell'ambito della società, poiché il rispetto del principio di parità di trattamento non comporta per essa un'assoluta intangibilità della partecipazione272.
Diversamente opina tuttavia una nutrita serie di interpreti, secondo i quali sarebbe da individuare un parallelo tra la natura neutrale della fusione e della scissione da un lato, e dall'altro il mantenimento dello status di socio all'esito dell'operazione straordinaria273.
Anche i pratici vanno nella stessa direzione, allorché pretendono che a supportare un'eventuale modifica della caratura dei soci vi sia una causa lecita che deve essere specificamente enunciata, non bastando la sola fusione o scissione allo scopo274.
Eppure gli interpreti non danno prova di pari solerzia nel (non) imporre che l'operazione di trasformazione, che dovrebbe essere, essa pure, neutrale, come si è visto, n on deroghi in concreto a tale immutabilità della caratura del socio, nemmeno previo unanime accordo dei soci medesimi. Si allude al fatto che, nonostante l'art.
272 CO X, Mergers and Acqui siti ons: Equ al Treatmen t for Sharehold ers: an Essay , in 19 Cardozo L. Rev., 1997, p. 615 ss.
273 SE R R A, La trasf ormazion e , 360 ss. "il soci o ha diritto alla pros ecuzione de l
rappor to s ocial e di partecipazi one e.. ., per tan to, la determinazione del rappor to di cambio non può a vvenir e in mod o tale da pri va re del la quali tà di socio coloro ch e deten gono una quota in feriore al minimo ca mbiabile" con formi MO R A N O-ZI N I, La
nuova di sc iplin a dell e fu sioni, L e soci età , 1991, 905 ss., 920; TA N T I N I, T rasf ormazi one e
fusi one del le soci età, Tratt. di r. comm ., 10, 1985, 31 ss. CA G N A S S O IR R E R A, voce
"Fusi one e trasformazi one delle società " , Digesto di sc. priv. sez. comm. , 6, Torino, 1991, 309 ss., 319, Tri b. Mila no, 13 april e 1970, ri v. not. 1970, 449 ss., n t di GI U L I A N I,
Fusion e, rapporto di cambio e tutela d ei mi nimi azi oni sti, Riv. not. , 1970, 449 ss. e
OP P O, Eguagli an za e contratto n ell e soc ietà per azioni, Riv. dir. civ. , 1974, I, 629 ss. : "il
socio ha per con tra tto il diri tto, qual e ch e sia il s uo sa crifi ci o richi esto nell'interesse comun e, d i con correr vi sol o nella proporzi one s tabili ta dal con tratto e ha diritto a che gli altri soci vi con corrano nella proporzion e medesi ma" csg "un mutamento d ell'assetto delle pos izioni reciproche non può essere i mposto neanch e con tro sostituti vi, compensi o ind ennizzi".
274 CO M I T A T O I N T E R R E G I O N A L E D E I C O N S I G L I N O T A R I L I D E L L E T R E V E N E Z I E.
Ori entamenti soc ietari , massima L. A.32 - (CONGUAGL I IN DE NARO - 1° pubbl.
9/08) Nel la fusi one e nella scissi one è pos si bil e prevedere conguagl i in denaro al solo fine di evi tare che all’esi to di tali operazi oni si formino d ei r esti. Nel caso in cui sia poss ibile deter mi nare un rapporto di cambio ch e non dia luogo a resti non è dunque consen ti to pr evedere un conguag lio in d enaro, anche se l ’approvazione del progetto venga deli berata all’ unanimità, poiché in tal cas o il negoz io pos to in essere non rien trer ebbe escl usi vamen te n ella ca usa della fusion e o dell a scission e. In altr e parol e il disin ves ti men to parziale ch e cons egue al la per cez ione di un cong uaglio in denar o (il cui onere - nell’i potesi tipi ca - gra va sul le società e non sui soci), d eve avvenir e in una for ma ti pi ca, ovvero, se in for ma atipica, con l’enun ciazione di una ca usa leci ta.
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2500-sexies comma 3 c.c. faccia parola di un diritto di ciascun socio all'assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota, non si dubita che tal diritto possa e ssere compromesso previa prestazione del consenso negoziale del socio che veda lesa a proprio danno tale proporzionalità.
Inoltre, in fatto di operazioni sul capitale è oggi comunemente ammesso dalla dottrina che tanto l'aumento quanto la riduzione non affettino proporzionalmente i soci, ma si rivolgano (le prime) in via mirata ai danni di talune partecipazioni di alcuni soci, come pure che siano dirette a rimborsare (le seconde) fuori da un criterio di rigida proporzionalità il capitale investito.
Il corretto presupposto da cui muovere risiede nella individuazione dell'interesse protetto: tanto nel caso della riduzione non proporzionale per perdite quanto nel caso della riduzione reale del capitale con restituzione non proporzionale ai conferimenti, non è dato rinvenire un interesse poziore di terzi tale da inficiare la validità della deliberazione. Per i terzi creditori non appare dirimente che il rimborso vada proporzionalmente ripartito tra i soci oppure soltanto alcuni ne beneficino, nulla aggiungendo in termini si pericolosità tale modalità di rimborso alla diminuzione della garanzia patrimoniale generica recata dalla liberazione della posta di vincolo corrispondente, nell'attivo patrimoniale, alla aliquota di capitale disinvestito. La compromissione del la proporzionalità tra soci affetta l'interesse di ciascun singolo socio al mantenimento del c.d. diritto al rango, impatta dunque sui rapporti di forza tra socio e socio, senza che si rinvenga alcun interesse di terzi da salvaguardare.
3 La scissione non proporzionale.
Stando agli intenti dichiarati nella Relazione alla riforma delle società di capitali del 2003, «Si è così provveduto... a sfruttare taluni margini consentiti alla direttiva e non sfruttati dal D.Lgs. n. 22 del 1991. Il che
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è stato fatto... facendo ampio ricorso... a previsioni specifiche... ovvio quello (art. 2506, comma 2) che consente «che per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni della scissa». Il te sto originario della norma è poi stato corretto con il D.Lgs. 28 dicembre 2004, n. 310 estendendo la previsione anche alle quote, come appariva logico ed era stato ritenuto opportuno già dai primi commentatori della riforma275.
Il citato passo della relazion e alla riforma fa riferimento all'art. 5 paragrafo 2 della Sesta direttiva, che consente l'attribuzione agli azionisti della scissa di azioni delle beneficiarie con criterio non proporzionale.
Gli Stati membri possono prevedere che gli azionisti di minoran za della scissa possano esercitare il diritto di fare acquistare le loro azioni. I criteri di determinazione del valore non sono indicati nella direttiva, ma è previsto che, in caso di disaccordo, esso possa essere fissato dal giudice.
"Nella scissione tipica le azioni o quote delle società risultanti da tale operazione (scissa e beneficiarie) sono attribuite ai soci in misura proporzionale alla loro partecipazione originaria.
Costituiscono eccezioni a tale principio la scissione non proporzionale e la scissione asimmetrica.
La prima è disciplinata dal secondo periodo del comma 4 dell’art. 2506 bis c.c., e si concretizza ogni qualvolta il progetto di scissione preveda una assegnazione ai soci in misura non proporzionale, senza che tale disparità di trattamento sia interamente compensata con conguagli in denaro.
Perché ricorra tale fattispecie è tuttavia indispensabile che nessun
275 Trib. Verona, 2 dicembr e 1999 (decr.) e App. Venezia 16 marzo 2000 (decr.),
Giur c omm., 2001, II, 268 con nota di SP E R O N E L L O,La sci ssi on e di soci età fra tipicità ed
autonomi a neg ozi al e: un caso di «assegn azion e» di quote dell a scissa e, Tri b. Verona, Le