Fusioni e scissioni semplificate

UNIVERSITÀ

DEGLI

STUDI

ROMA

TRE

Dipartimento di Giurisprudenza

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SCUOLA DOTTORALE INTERNAZIONALE DI DIRITTO ED

ECONOMIA “TULLIO ASCARELLI”

DOTTORATO DI RICERCA IN “DIRITTO PRIVATO PER

L’EUROPA”

AREA DIRITTO COMMERCIALE

XVIII CICLO

TESI

DI

DOTTORATO

Fusioni e scissioni semplificate

Candidato: Relatore:

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INDICE CAPITOLO PRIMO 1 La nozione di fusione.

1.1 Le opzioni dottrinali.

1.2 Il dato normativo comunitario.

1.3 Un proficuo angolo visuale: il momento della decisione. 1.4 Un esito sufficientemente condiviso.

1.5 Alcune ricadute pratiche delle diverse opzioni interpretative. Un problema teorico da svalutare.

2 Le grandi linee della nozione di scissione. 2.1 Una molteplicità di opzioni di lettura.

2.2 Il polimorfismo funzionale e strutturale quale apertura a nuovi corollari. 3 Una macro-nozione di operazione straordinaria?

3.1 La recezione della direttiva scissioni. 4 Il "dogma della continuità".

4.1 L'ascendenza del principio di continuità dalle vicende trasformative degli enti.

4.2 La continuità quale corollario della tesi della natura meramente modificativa delle operazioni straordinarie.

4.3 Possibile obiezione e rettifica del concetto di continuità.

4.4. La continuità di valori contabili. Il problema del trattamento del disavanzo da annullamento e da concambio.

4.5 Un problema di metodo.

5 La nozione di rapporto di cambio. 6 La funzione del rapp orto di cambio.

6.1 La dicotomia tra diritto al valore attuale e diritto al valore della redditività futura della partecipazione in sede di determinazione del rapporto di cambio.

7 I criteri che presiedono alla fissazione del rapporto di cambio. 7.1 Concambio teorico e concambio effettivo.

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10 I rimedi.

11 Alcune precisazioni sull'atteggiarsi del rapporto di cambio nella scissione.

12 Problematicità della nozione di conguaglio in rela zione a quella di rapporto di cambio.

13 Fusione, scissione: neutralità e discontinuità.

CAPITOLO SECONDO 1 Dalla fusione alle fusioni. Le linee di semplificazione. 1.1 Public-held companies o società chiuse.

1.2 Semplificazioni nelle operazioni infra -gruppo.

2 Il rapporto di cambio dal punto di vista giuridico -sostanziale e la neutralità causale delle operazioni straordinarie.

3 Le fusioni prive di rapporto di cambio ( Short-form mergers).

3.1 Le semplificazioni attingibili; relativa estensione e problem i aperti. 4 Il rapporto di cambio nella fusione tra società controllante e controllata al 90%. Freeze-out mergers.

4.1 La possibile influenza della teoria dei vantaggi compensativi nelle fusioni infra-gruppo.

4.2 La sparizione del socio. Con alcuni possib ili contemperamenti.

4.3 L'influenza della normativa in tema di operazioni con parti correlate. 5 Fusioni e scissioni cui partecipano società il cui capitale non è rappresentato da azioni.

5.1 La semplificazione consistente nell'abbreviazione dei termini.

5.2 La fusione tra società che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo. 6 Ratio del limite imposto al conguaglio in denaro e distinzione dalla problematica del disinteressamento del socio.

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1.1 Regola ed eccezione nell'approccio interpretativo agli artt. 2501 -ter comma 2 e 2505-quater c.c.

1.2 Argomenti per una rilettura interpretativa dell'art. 2505 -quater c.c. 2 I diritti individuali dei soci nella fusione.

3 La scissione non proporzionale.

4. Modalità alternative di soddisfazione del concambio: il problema del disinteressamento del socio.

4.1 Ulteriori argomentazioni militanti a favore della prospettazione di un disinteressamento del socio.

4.2 E' possibile che il disinteressamento del socio sia deliberato a maggioranza?

4.3 La portata pratica dell'ammissione della liceità del disinteressamento. 4.4 Un'indiretta conferma. Alcune disposizioni di carattere tributario. 5 Estensibilità alla scissione degli esiti raggiunti.

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CAPITOLO PRIMO 1 La nozione di fusione.

Il dato ineliminabile di partenza è che una chiara definizione di fusione manca nel codice, laddove in fatto di scissione il legislatore si è mostrato un poco più prodigo1_{. E' necessario scorrere l'intero capo}

del codice dedicato alla fusione per apprendere che "la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione" (art. 2504 -bis c.c.). Il lettore comprende quale sia l'effetto della fusione, ha già letto le tappe del relativo procedimento, ma si deve rivolgere al formante dottorale o giurisprudenziale per penetr are l'essenza del fenomeno. E' stato insomma compito degli interpreti precisare la nozione in commento, seguendo un percorso che, seppure non privo di anse e sentieri interrotti, può dirsi giunto ad un approdo sufficientemente condiviso. Un compito non certo agevole perché, andando alla ricerca della definizione, si avverte immediatamente come ad un solo termine facciano da substrato una pluralità di referenti.

Per fusione infatti si può intendere: l'effetto della fusione (ed è appunto il caso dell'art. 2504-bis c.c.), vale a dire il compenetrarsi di due o più strutture societarie in tutti i loro elementi, personali e reali; oppure l'atto di fusione, siglato dai vertici amministrativi delle entità coinvolte, che di tali effetti è l'immediata fonte; ma anche, a ritroso: la delibera di fusione, che consiste nella approvazione del relativo

1 V. ar t. 2506 c. c.: "Con la s ciss ione una s oci età as segna l' intero suo patri monio a pi ù società, preesis ten ti o di n uova cos ti tuzi one, o par te d el s uo patri monio, in tal cas o anche ad una s ola società, e l e rela tive azioni o quote ai suoi s oci ".

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progetto da parte dei soci; o, ancora, il procedimento di fusione; o, per tornare all'inizio, l'accordo di fusione, che vede protagonisti i vertici delle società che saranno coinvolte dall'operazione straordinaria. Gli interpreti, anche sulla scorta del maggior peso conferito all'uno o all'altro degli aspetti sopra accennati, hanno proceduto ad elaborare varie nozioni di fusione nel corso del tempo, sino ad approdare ad un'ultima, che oggi appare sufficientemente condivisa.

1.1 Le opzioni dottrinali.

Secondo una prima tesi, la fusione è ascrivibile alla fattispecie "successione universale".

In tale ottica, definita estintivo -successoria, il fenomeno fusorio viene ravvicinato a quello che si manifesta nelle successioni per causa di morte: una società (l'incorporanda) si estingue o, nel caso della fusione mediante costituzione di nuova società, tutte le società partecipanti si estinguono, per dar vita ad una nuova società2_.

E' evidente come tale definizione si focalizzi sul momento degli effetti di tutta l'operazione.

La tesi pare corroborata dalla previgente3 _{previsione del codice,}

secondo cui "la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte". Esattamente si è detto che la tesi in commento è il portato del tradizionale inquadramento antropomorfico della persona giuridica4_{. La tesi è}

inoltre debitrice ad un riferimento testuale contenuto nell'abrogato Codice di Commercio, il cui art. 189, n. 7 annoverava la fusione tra le

2 Per tutti: VI S E N T I N I, L a fusi one f ra società , Roma, 1942, 37; GR A Z I A N I, Diritto

delle società, Na poli, 1963, 521; QU A T R A R O, L a fu sion e: p rofili e n atu ra giu ridica, Dir.

fall., 1994, 376. Giuris prudenza cos tante an te riforma. V. per tutte: Cass., 28

maggio 1980, n. 3496, Dir. fall ., 1980, II, 396; Cass., 8 n ovembre 1983, n. 6612, Giust.

civ., 1984, I, 1171, n t. d i GU A R N E R I, Cass., 3 n ovembre 2000, n. 14383, Giu st. civ .,

2000, I, 2811.

3 An terior men te al D. L gs. n. 22/1991 di a ttua zione della terza d irettiva comuni taria, si in tende.

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cause di scioglimento della società.

Ma all'indomani della riforma del diritto societario, l'art. 2504 -bis dispone che la società risultante dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, "proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione".

La tesi è stata criticata in modo convincente da chi ha fatto notare come, diversamente dalla successione a causa di morte, per la quale l'estinzione del soggetto giuridico è il presupposto del fenomeno successorio, nella fusione l'estinzione è se mai l'effetto del procedimento stesso5_{. I fenomeni (successorio o fusorio in senso}

stretto) soltanto in un senso latamente de scrittivo ed anodino potrebbero accostarsi. E' ben vero che entrambi comportano una vicenda di successione nei rapporti giuridici. Ma avvicendamento di rapporti si ha anche nelle vicende traslative o traslativo -costitutive dei diritti. Dunque dicendo che l a fusione è "successione universale" o "successione particolare"6 _{non si è detto molto.}

Altri interpreti meritoriamente puntano l'attenzione sulla decisione di fusione. In questo filone si colloca la tesi della natura meramente modificativa della fusione; tesi che, stando all'art. 2504-bis riformato, emerge sicuramente rafforzata proprio a partire dal dato letterale. La fusione viene inquadrata nei termini di una modificazione delle strutture societarie coinvolte, ovverossia di una modificazione dei relativi statuti, talora senza negare l'effetto estintivo finale7_{. Non è chi}

non riconosca il debito che tale acquis ha verso la più ampia rivoluzione interpretativa ferro -luzziana, secondo la quale non è il soggetto, bensì la forma organizzata per l'esercizio d ell'attività

5 TA N T I N I, Trasformazi one e fusi on e dell e soci età , i n Tratt. di r. comm di r. p ubbl.

econ om. diretto da F. Gal gano, VIII, Pad ova, 1985 , 282.

6 E' la tesi sing olare di SA N T O R O-PA S S A R E L L I, Dottrine g enerali del di ritto

civile, Napoli, 1954, passim, s ulla bas e dell'arg omen to ch e la nostra l egislazione

prevede un unico caso di successi one un iver s ale, vale a dire quella a causa di mor te.

7 CA M P O B A S S O, L a rif orma dell e soci età di c apitali e d elle cooperative , Tor ino,

2003, 234; GE N O V E S E, F usion i e scissi oni , I N AA. VV., La ri forma d elle soci età d i capi tali e coopera ti ve a cura di L. Starola, Milan o , 2003, 349.

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economica a dover essere posta al centro del sistema8_{. Il precipitato}

della tesi suddetta in tema di operazioni straordinarie si esplicita in una lettura di tali fenomeni nei termini di un mutamento della modalità di svolgimento dell'attività e non di un mutamento di titolarità soggettiva9 _{(all'opposto della tesi della successione}

universale).

Si noti incidentalmente che la norma da ultimo citata veicola peraltro un concetto di continuità10 _{degli effetti (si faccia il raffronto con l'art.}

2498 c.c. in tema di trasformazione) che non è sfuggito agli interpreti, ma la cui reale portata andrà attentamente vagliata nel prosieguo11_.

8 FE R R O-LU Z Z I, I con tratti associ ativi , Milano, 1976.

9 FE R R O-LU Z Z I, La n ozi on e di scissi one , Giur. c omm. , 1991, I, 1065 ss. E v.

altresì con specifi co rig uardo alla s cission e, ma con oss ervazioni r epl icabili alla fusion e LU C A R E L L I, L a sc issi on e di società , Torin o, 1999, 92 ss.

10 "An che in pun to di fus ione, la novi tà in tema di effetti per mette di spos tare l'attenzi one sul piano della con tin ui tà sostanziale del l'impresa ed impon e di cos tr uire s u tale con tin uità la teor ia della fusione e la disciplina d ei rappor ti societari in terni ed esterni". Così LU C A R E L L I, La nu ova discipli na dell e fu sioni e

scission i: un a moderni zzazion e inc ompi uta , Riv. S oc ., 2004, 1343.

11 E v. CO M I T A T O I N T E R R E G I O N A L E D E I C O N S I G L I N O T A R I L I D E L L E T R E V E N E Z I E.

Ori entamenti soci etari, massima L. A.30 - (IMPOSSIB IL ITÀ DI ATTUARE UNA

FUSIONE PROPRIA, O UNA SCISSIONE CON BE NEF ICIARIA DI NUOVA COSTITUZIONE , PR E VEDENDO L’ INGRE SSO DI NUOVI SOCI IN SE DE DI COSTITUZIONE DELL A NUOVA SOCIETÀ - 1° pubbl. 9 /08) "Quando un a fusione o una s cission e veng ono a ttua te mediante cos ti tuz ione d i una nuova società, appare illegi ttimo preved ere ch e a detta n uova società possano p arteci pare ulteriori soci, rispetto a quell i delle s ocietà coinvol te, che en trino a far parte della compagine sociale al momen to d ell a sua cos ti tuzi one, inter venend o nel rela ti vo a tto. La causa della fusion e e della scissi one è infa tti ess enzialmen te r iorg anizz ati va dell e strutture societarie preesisten ti. L’atti vi tà di impulso nel l’adottare una di tali operazioni è coeren temente rimessa agl i ammi nistra tori (ai quali solo spetta la predisposizion e del progetto) e non ai soci. L ’atto finale di fusi one o s ci s sione sarà poi stipulato tra le soci età preesis ten ti e non tra i loro soci, ques ti ul ti mi infatti sono sol o indir etta men te interessa ti dagli effetti di tal i operazioni, ch e, nei l oro confron ti, d evono comunque ess ere pa tri monia lmen te neutr i. La presenza, q uali con traen ti, di nuovi s oci al momen to d ella s tipula dell’a tto di cos ti tuz ione della nuova società, ci oè d ell ’atto di fusi one o s cissi one, appare d unque inconcilia bil e con lo sch ema neg ozi ale della fusion e e d ella sciss ione. La cir costanza che l’interesse che si intend e pers eguir e con l ’ingresso di n uovi soci sia ind ubbia men te meri tevole di tutela (ai sensi dell’ar t. 1322 c. c.), non ché la si cura affinità delle operazioni di fus ione o scis sione con al tre operazioni s traordinarie ch e possono compor tare l’i ngres so d i nuovi soci, non al teran o le concl usi oni espos te, in quan to l’ordinamento offre n umerosi str umen ti per ottenere in maniera ti pi ca il medesi mo risul tato finale. Così, a d esempi o, i nuovi soci potranno entrar e nel la compagin e sociale con una succes siva d eli bera di aumento di capi tale ad ess i riser vata (eventualmente già pr evis ta con d elega all ’organo ammin istra ti vo nell’atto cos ti tuti vo della n uova società); con la cos ti tuzione da parte dei medes imi di una loro società che par teci pi poi all’ operazio n e di fusione o scis sione; con l’esercizio di un diri tto d i opzion e acquis tato pri ma dell a fusion e o s cission e. Sarà anche possi bil e deli berare l’approvazion e dei prog etti di fus ione o scissione preved endo

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Per vero, la terza direttiva comunitaria parrebbe abbracciare la tesi tradizionale della natura estintivo-costitutiva allorché precisa che si intende per "fusione mediante incorporazione l'operazione con la quale una o più società, tramite uno scioglimento senza liquidazione , trasferiscono ad un'altra l'intero patrimonio attivo e passivo mediante l'attribuzione agli azionisti della o delle società incorporate di azioni della società incorporante (art. 3) , mentre "si intende per fusione mediante costituzione di una nuova società l'operazione con la quale più società, tramite il loro sciog limento senza liquidazione, trasferiscono ad una società che esse costituiscono l'intero patrimonio attivo e passivo mediante l'attribuzione ai loro azionisti di azioni della nuova società".

Andrebbe così registrata una profonda cesura, almeno a livello declamatorio, tra la nozione interna, per come elaborata dalla dottrina summenzionata, nonché (perlomeno) dalla più recente giurisprudenza e la nozione comunitaria di fusione. Si vedrà tuttavia poco oltre, con specifico riguardo alla scissione, ma con osserv azioni che si attagliano alla stessa fusione, come la definizione di marca comunitaria non debba affatto essere sopravvalutata.

1.3 Un proficuo angolo visuale: il momento della decisione.

Sostenere la natura meramente modificativa della fusione signific a spostare la focalizzazione della definizione dal momento degli effetti dell'operazione a quello della decisione in ordine alla stessa. Siffatta prospettiva ermeneutica pare sicuramente opportuna, potendosi dire

in essi l’ingr esso dei nuovi s oci in una o più d el le società preesis ten ti, e quind i in quella d eriva ta, un is tante pri ma della s ti pula deg li atti a ttua ti vi di tali operazioni".

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sintonica allo spirito con cui si è data at tuazione alla direttiva fusioni prima e poi allo stesso spirito della riforma delle società di capitali. Si intende che è nell'ambito della decisione e delle modalità della stessa che si danno e si risolvono i conflitti tra shareholders management e creditori. Conflitti tra management e soci; tra soci; tra diverse compagini sociali; tra shareholders e creditori. E' nel momento della decisione che si situa il baricentro dell'intera operazione12_{, destinata}

ad avere incontrastata stabilità degli effetti una vol ta decisa; ma appunto decisa, cioè voluta (o quanto meno) vagliata dai soci ed eventualmente dai medesimi modificata, sia pure sulla base degli accordi e dei progetti prospettati dal management13_{, il momento della}

decisione essendo quello in cui si pongono e si risolvono i potenziali contrasti tra management e proprietà, tra maggioranza e minoranza, tra soci e terzi.

Ciò risulta ancor più chiaro sol che si rifletta che, stando alla disciplina attuale, una volta attuata, la fusione gode di stabilità reale dei propri effetti. E' insomma l'ora della riunione assembleare l'unica di cui i soci siano veramente e direttamente signori, in seno al complesso procedimento fusorio.

12 Per LU C A R E L L I, La nuova di sciplin a del le fusi oni e sci ssi oni: un a

mod erni zzazi one incompi uta , Riv. S oc., 2004, 1 343, "Le operazioni in ques tione godono, è vero, di una progettazione che n on può che realizzarsi pur e in ambi to gestorio; tutta via i conten uti ess enziali del le medesime si pongon o sul piano strutturale organizza tivo".

13 PI C C I A U, Forme di Sci ssi one , in Commen tari o al la riforma d ell e società, di retto

da P. G. M archetti, L . A. Bianchi, F . Gh ezzi, M. Notari, Trasf ormazion e - Fusi one - Scissi on e, Milano, 2006, 1029 al contrario, e nell 'otti ca di un in quadra mento d ella

scissi one nei ter mini di fenomeno traslativo, ritien e ch e "i l con tenuto della scissi one sia essenzialmente voluto dagl i ammi nistra tori e con sacra to nel progetto di sci ssione, con sidera to che l'assembl ea si l imita ad approvare il progetto e ch e essa ha il cir cos cri tto potere d i appor tare solo marginali modi ficaz ion i nei limi ti d i ciò che non incida sui diritti d ei soci o dei terzi". La tesi pare inver o un poco estrema, sol che si n oti che non è del tutto vero non esser vi l uogo a modifiche assembleari al prog etto di fusione (o sci ssion e). I soci ben poss ono modifi care aspetti che non in cida no sui diri tti di terzi e cond urre egual men te in por to l'operazione nei ter mi ni prefissa ti. Ma sopr attutto ness uno vi eta ai soci di appor tare modi fi che s ostanziali che impa ttano proprio sui diri tti dei soci o dei terzi. Per l'eff etto, ricomin ceranno a decorrere i ter mini di oppos izione d ei credi tori.

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Sul piano effettuale, poi, va riconosciuto ora mai che la polemica in ordine alla negazione dell'effetto estintivo ha perso gran parte del proprio fascino.

Anche la giurisprudenza, per lungo tempo adagiata sulla tralatizia analogia con il fenomeno successorio, ha da ultimo avallato la tesi oggi dominante riconoscendo che "la fusione tra società non comporta l'estinzione di un soggetto e la correlativa creazione di un diverso soggetto, ma si risolve in una vicenda meramente evolutivo -modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo"14_.

Il percorso può dunque dirsi giunto a risultati sufficientemente condivisi: "La fusione costituisce un fenomeno di unificazione delle strutture organizzative delle società coinvolte nell'operazione, mediante il quale, partendo da una pluralità di soggetti societari, si perviene alla realizzazione di un'unica struttura caratterizzata dal fatto che quest'ultima assomma in sé tutti gli elementi patrimoniali e soggettivi prima distintamente facenti capo alle società parte cipanti. In altre parole, a seguito della fusione, la società risultante dalla stessa: - diviene titolare dei patrimoni di tutte le società partecipanti all'operazione e - i suoi soci vengono tendenzialmente ad essere i medesimi che prima partecipavano all e società coinvolte nell'operazione"15_.

Non ci si può esimere dal rilievo che i pratici si affannano ad eliminare dalla nozione di fusione qualsiasi tratto che possa ricondurre ad una operazione estintivo -costitutiva o addirittura traslativa. Ciò innanzitutto, per così dire, a stornare il rischio, che emergerebbe a voler sostenere la tesi estintivo -costitutiva, emergerebbe il rischio di dover applicare all'atto di fusione l'intero

14 Cass., Sez. Un., 8 febbraio 2006, n. 2637, L e società, 2006, 459, con n t. di DI M U N D O, Eff etti processuali dell a fusi on e: l e S ezioni unite p ongon o fine all'i nterru zion e

dei processi civi li.

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statuto normativo degli atti traslativi, con specifico riguardo alle menzioni urbanistiche richieste per la validità dell'atto16_{, nonché alle}

menzioni relative alla conformità catastale, il tutto previsto sotto pena di nullità dell'atto traslativo stesso. Ma non è tutto. Non si dovrebbe tacere il debito della tesi nei riguardi della matrice fiscale dell'operazione fusoria di società commerciali.

La tesi può essere messa in relazione con una certa fortuna, non propriamente nobile, delle operazioni di fusione in generale. E' noto - i repertori abbondano di decisioni al riguardo - che a partire dagli anni Settanta del secolo scorso si intensificarono operazioni di fusione tra società immobiliari, proprietarie di ingenti patrimoni immobiliari. La fusione aveva (e può tuttora avere) l'effetto, del tutto lecito, beninteso, nel perimetro di un sano tax planning, di realizzare un'operazione economica di acquisition senza l'emersione (immediata) di plusvalenze tassabili17_{. In luogo di procedere alla vendita di}

compendi immobiliari, le compagini sociali delle società coinvolte potevano preferire l a fusione di una società nell'altra, sfruttando il rapporto di cambio a marcare quella che dal punto di vista economico si rivela come un'operazione di acquisizione, senza tuttavia dover far emergere alcun "prezzo" e, con esso, materia imponibile.

1.5 Alcune ricadute pratiche delle diverse opzioni interpretative. Un problema teorico da svalutare.

16 V. in tal senso la cr i ti cabi le Tri b. Firenze, 7 marzo 1992, Soc. Coop. Unicoop Fir enze c. Soc. Sama e a., Riv. dir. c omm ., 1994, II, 271 con nota di MA S I N I e

Giur. Comm ., 1994, II, 461, nt di LU C A R E L L I: "L'a tto di fusion e, realizza un fenomen o

analogo a quello d ell a succession e "in uni versum i us", compor tan do così il trasferi men to d ell'insi eme dei rappor ti gi uridi ci facenti capo all'en te o più en ti assoggetta ti al la fusione. Al l'atto di f usi one deve pertan to esser e allegato il cer tifi ca to d i destinazione urbanis ti ca r elativo agli immobili ch e vengono così trasferi ti dalla s ocietà i ncorporata a quella incorporan te. la man cata allegazione del cer ti fica to d i des tin azione ur banis tica i mporta l a nulli tà parzial e d ell'atto di fusion e."

17 Pres cindend o, ben intes o dalle operazioni note come "bara fis cale". V., comunque, l'art. 172 d. P.R. 22 di cembr e 1986, n. 917: "La fusi one tra più società non cos ti tui sce real izzo né distri buzi one dell e plus valenz e e delle min usval enze dei beni delle società fuse o in cor pora te, compr ese quell e rela ti ve alle r imanenze e il valor e dell'a vviamen to".

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Emerge come l'accoglimento dell'una o dell'altra tesi non è mai stato e non è tuttora scevro di conseguenze economiche rilevanti.

La tesi della natura meramen te modificativa viene modulata in sintonia colle note fiscali dell'operazione e gode del sicuro favore dei pratici, alla luce delle semplificazioni contenutistiche dell'iter procedurale che consente, come sopra accennato.

Anche in tema processuale, peraltr o, consente vistose semplificazioni. Si fa riferimento alla problematica dell'interruzione del processo in cui sieda la società fusa: se si acceda alla tesi estintiva, è inevitabile concludere che il processo si interrompe e deve essere riassunto; se, viceversa, si acceda alla tesi della mera modificazione, non vi è alcuna interruzione.

La formula definitoria di fusione è latente. Il contenuto precettivo che si pretende di trarre dai pochi elementi di fattispecie dati all'interprete è nel segno di un invoca to principio di continuità18_.

Andrà verificata nel prosieguo l'aderenza del contenuto precettivo di siffatta definizione di fusione, su tale principio fondata, alla realtà operazionale. Ed in quest'ottica la stessa polemica in ordine alla natura giuridica di fusione e scissione va svalutata. Mi sembra dare nel segno l'osservazione secondo cui "la soluzione di singole questioni è perseguibile indipendentemente dalla qualificazione che si suggerisce a livello sistematico della natura giuridica del fenomeno globalmente inteso. Inoltre, con riferimento ad un determinato problema si possono utilizzare indici e soluzioni interpretative adeguate ad uno schema riconducibile alla natura modificativa;

18 V. LU C A R E L L I, La nu ov a disciplina d ell e fusioni e scissi oni: un a mod erni zzazione

incompiu ta, Riv. S oc., 200 4,1343 second o la qual e "non proporzionali tà non signifi ca affatto dis crezionale val utazi one d el ra ppor to di cambi o, cosi cch é la deter minazion e delle partecipazi oni da assegnare ai soci dovrà comunque risponder e a precisi cri teri al fine d i non pregi udicare la comp lessi va posizione d el socio, cioè di mantenere inaltera to il val ore econ omi co della medesi ma e le relati ve condizion i di ris chio. Ciò in appl icazion e del princi pio di neutr alità d ella posizion e del socio r ispetto alla vi cen da scissoria. Se così non fosse, la partecipazi one sociale rischierebbe, ques ta vol ta con par ticolar e evidenza, un'incrina tura profond a e non arrestabil e a causa del volere ar bi trario della maggioranza, risulta to, ques to, ch e né il legis latore della ri forma, né il legisla tore comuni tario hanno mai perseg ui to".

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mentre con riferimento ad altre vicende si rivelano più appropriati criteri di decisione corrispondenti ad un fenomeno di costituzione di società"19_.

Ciò posto, si procederà nel corso del capitolo alla puntualizzazione di alcuni fondamentali concetti ed istituti propri sia della fusione sia della scissione in generale, in via propedeutica all'addentrarsi nella materia delle semplificazioni che concernono fusione e scissione, con i relativi corollari.

2 Le grandi linee della nozione di scissione.

E' stato notato che "la nozione attuale di scissione si distingue con estrema chiarezza per il suo carattere neutrale sul piano definitorio, al punto che sarebbe configurabile alla stregua di una non -definizione"20_.

Con queste parole si esprimeva Paola Lucarelli all'indomani della riforma delle società di capitali, per proseguire i ndividuando "il problema teorico fondamentale posto dalla scissione [nel] dover conciliare gli opposti principi della continuità e della costituzione -estinzione ritenuti nella medesima simultaneamente presenti, quello della necessità di superare la contrad dizione logica attraverso un nuovo espediente teorico"21_{. Insomma, quelle che per molto tempo}

sono state viste come opzioni interpretative nell'alternativo sforzo di sondare il fenomeno della fusione, vengono qualificate expressis verbis come cifra del fenomeno scissorio, data la asserita, congiunta presenza nella scissione di precipitati propri dell'una e dell'altra teoria, a un tempo.

19 V. LU C A R E L L I, La nu ova disciplina delle fu sioni e scissi oni: un a modern izzazi one incompiu ta, RI V. SO C., 2 004, 1343 e G.B. PO R T A L E, L a sci ssi one nel diritto soci etari o

itali an o: casi e questi oni , Riv. soc, 2000, 481 ss.

20 LU C A R E L L I, L a nu ova disciplin a del le fusi oni e sci ssioni : un a

mod erni zzazi one incompiu ta , Riv. Soc., 2004, 1343.

21 LU C A R E L L I, L a nu ova disciplin a del le fusi oni e sci ssioni : un a mod erni zzazi one incompiu ta , Riv. Soc., 2004, 1343.

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Anche intorno alla natura giuridica della scissione si ritrova la pluralità di tesi già riscontrata in tema di fusione. Accanto a quella sopraesposta, che può indicarsi come tesi intermedia, si situano ai poli opposti la tesi della natura traslativa e la tesi della natura meramente modificativa.

Secondo un'opinione, rimasta oggi isolata22_{, la scissione avrebbe}

natura traslativa. Il trasferimento sarebbe il tratto costante, tanto delle operazioni di scissione totale, cui segue l'estinzione della società scissa, quanto delle scissioni parziali, in cui la scissa sopravvive. Il legislatore discorre tuttavia di "assegnazione" e la scelta del termine non è certamente casuale, specie ove si ponga mente alla relazione ministeriale alla riforma delle società di capitali23_{. L'intentio legis pare}

anzi scopertamente nel senso di sconfessare un'i nterpretazione, quella della natura traslativa, precedentemente difesa dai citati autori.

La tesi traslativa parrebbe trovare un addentellato nel testo della direttiva scissioni (Sesta direttiva comunitaria), il cui art. 2 qualifica scissione “l’operazione con la quale una società, tramite uno

22 BE L V I S O, L a fattisp ecie d ella s ci ssion e, Giu r. c omm., 1993, I, 525 ss. ; MA G R I,

Natura ed ef fetti d elle sc issi oni societarie: profili civilistici , Riv. trim. dir. proc. civ. ,

1999, 41 ss.; PI C C I A U, S cissi one di societ à e trasf eri men to d’ azi enda , Riv. soc. , 1995,

1189 ss.; ID., La sci ssi on e come n egozi o produ ttivo di effetti traslativi e l a fattisp ecie del

trasf eri mento di aziend a: appunti in margine a recenti interven ti dell a giu risprudenza e della d ottrin a, Riv. soc ., 1999, 1413 ss.; ID., Forme di Sci ssi on e , in Commen tari o all a

riforma d ell e società, di retto d a P. G. M archetti, L . A. Bi anchi, F. Ghezzi, M. Notari , Trasf ormazi one - Fu sion e - Scission e, Milano, 2006, 1029.

23 Ricorda MA G L I U L O, L a scissi one del le società , Mil ano, 2012, 28 ss. che "l' art.

2506 c.c., che definis ce la nozione di sciss ione, non preved e pi ù, come era invece dispos to dal preced ente art. 2504 -septi es c. c., che la s cissi one si a ttua med iante “trasferi men to” di el emen ti pa trimoniali d ella soci et à s cissa al le soci et à beneficiarie, ma precisa che l’ operazion e si s volge median te l’“assegn azione” di tali elemen ti patr imon i ali. Ch e a tale mutamento terminologi co si intend esse attr ibuire un pr eci so r ilievo s istema ti co si evince dai la vori prepa ratori della riforma, ove si legge che: “Da un pun to di vis ta terminolog ico si è ritenuto oppor tuno in tema di s cissione caratterizzare i suoi ri flessi sui beni in ter mini di “assegnazione” e non di “trasferimento”. Ci ò anche la fine di chia rire, come riconos ci uto da giur ispr udenza consolidata, ch e nell’i potesi di sci ssione med esima non si applicano le reg ole peculiari dei trasferi men ti d ei singoli beni (ad esempi o relati ve alla s ituazione edilizia degli immobili )”.

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scioglimento senza liquidazione, trasferisce a pi ù società l’intero patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione agli azionisti della società scissa di azioni delle societ à beneficiarie dei conferimenti risultanti dalla scissione, in seguito denominate ‘societ à beneficiarie’". L’art. 17 della sesta direttiva dispone inoltre, com'è noto, che “la scissione produce ipso jure e simultaneamente i seguenti effetti: ... c) la società scissa si estingue”24_.

Già si è riscontrata supra, a proposito della fusione, la stessa cesura definitoria tra diritto interno e nozione comunitaria. E però, "trattandosi di questione interpretativa della natura dell’istituto, le parole usate dalla direttiva non [possono] avere valore vinco lante per il legislatore nazionale, ma [sono] piuttosto dirette a esemplificare talune conseguenze pratiche dell’applicazione dell’istituto e come tali [hanno] un valore meramente descrittivo"25_.

Viceversa, secondo la tesi attualmente maggiormente diffusa sia in dottrina che presso i pratici, la natura giuridica della scissione è, coerentemente a quanto, come si è visto, va predicandosi della fusione, quella di mera modifica statutaria; ovvero, dal punto di vista funzionale, la scissione è "mera riorganizza zione aziendale", sicché "deve ritenersi che le societ à risultanti dalla scissione operino in regime di piena continuità non solo economica, ma anche giuridica con

24 Vi è al ri guardo una palese in fluenza del di ritto ger mani co, come nota MA G L I U L O, L a sci ssi one delle società , Mi lano, 2 012, 29, nt. 37: "i l par agrafo 123

dell’ Umwandl ungsges etz (UmwG) descri ve la s cission e totale (Aufspal tung ) come “Auflös ung ohne Abwi cklung ” (s ciogli men to s enza liquidazione) a fr onte di un “Über tragung” (trasferi men to) (“Ein Rech ts tra ̈ger (über tragende r Rechts tra ̈ger) kann unter Auflo ̈s ung ohne Abwickl ung s ein Ver mo ̈g en aufspal ten 1. zur Aufnahme d urch gl eichzeitig e U ̈ber trag ung der Vermo ̈gen steile jeweils als Gesamtheit a uf ander e besteh ende Rechts tra ̈g er (übern ehmend e Rech ts tr a ̈ger) od er 2. zur Neugr ün dung durch gleichzei tig e U ̈ber tr agung der Ver mo ̈g ens teile jewei ls als Gesa mth ei t auf andere, von ihm dad ur ch gegru ̈ndete n eue Rech ts tr a ̈ger gegen Gewährung von An tei len oder Mi tgl ieds cha ften d ieser Rech ts tra ̈g er an die Anteilsinha ber d es u ̈ber tra- gend en Rech tstra ̈gers (Aufspal tung)”. Coer entemen te con la avversa tes i dallo stess o sos ten uta, sval uta la porta ta precetti va d el ter mine "assegnazione" PI C C I A U, Forme di Sci ssi on e , in Commentario all a rif orma delle società,

diretto d a P. G. M arch etti , L. A. B i anchi, F. Ghezzi, M. Notari , Trasformazion e - Fu sione - Scissi one, Mi lano, 200 6, 1033, chia mando a s ostegno SC O G N A M I G L I O, Le scissioni,

ci t., 108 ss ., che a ttri buisce al mutamento oper ato n ella n ozione di s ci ssione una valenza meramen te ter minologi ca.

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la società scissa: esse sono in altre parole la stessa societ à scissa che continua ad operare sotto altre forme"26_{, senza che di conseguenza vi}

sia modo di "negar[e] che, in ipotesi di scissione totale, l’operazione determini l’estinzione della societ à scissa"27_.

2.2 Il polimorfismo funzionale e strutturale quale apertura a nuovi corollari. Ciò detto sul piano strutturale, dal punto di vista degli interessi coinvolti si osservi quanto segue.

Ai nostri fini l'operazione di scissione è particolarmente interessante per l'estrema duttilità che essa dimostra. Risultano attingibili dalla scissione risultati di ingegneria notarile che non sono alla portata delle operazioni fusorie.

Va innanzitutto sgombrato il campo dall'equivoco di pensare in modo semplicistico alla scissione come operazione inversa alla fusione28_{. La}

scissione può essere operazione inversa della fusione allorché miri al risultato di dividere una compagine che si ritrova congiunta in essa, ripartendo ad un tempo gli assets della stessa in una o più società. In altri termini, la scissione può essere intesa, a livello meramente descrittivo, come operazione inversa della fusione nella sua variante di scissione totale a favore di beneficiarie di nuova costituzione. E in quest'ipotesi - almeno nell'accezione classica del fenomeno, di scissione attuata con metodo proporzionale - avremo varie società partecipate dagli stessi soci nelle stesse proporzioni di partecipazione alla scissa.

E' tuttavia ammessa per tabulas una scissione non proporzionale, in cui la caratura dei soci nelle società risultanti dalla scissione (le sole

26 MA G L I U L O, La sci ssi on e delle società , Milano, 2012 , ci t.

27 MA G L I U L O, La scissione delle soci età , Milano, 20 12, cit. In giuri spr uden za v.

Trib. Udin e, 27 settembre 1994 (decr.), Soci età, 1995, 227 ss. con nota d i ME S S I N A;

Trib. Napoli , 23 luglio 1993 (decr.), Soci età, 1994, 73 ss.; Trib. Torino, 17 agosto 1996, Società, 1997, 420 ss.

28 Sul pr esupposto della speculari tà d ella s ciss ione alla fusi one s i s vil uppa Trib. Napoli, 23 l uglio 1 993 (decr.), Soci età, 1994, 73 ss.

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beneficiarie, o le be neficiarie e la scissa nel caso di scissione parziale) non è la medesima preesistente all'interno della società scissa (scissioni non proporzionali e scissioni "asimmetriche", di cui si avrà modo di parlare in seguito).

Ma il carattere di operazione invers a alla fusione è destinato a scomparire del tutto nei casi in cui la scissione operi a favore di una o più beneficiarie preesistenti, le quali giocano quel ruolo che, in ambito fusorio, è proprio della incorporante. Avremo in consimili ipotesi una compagine sociale della beneficiaria che tenterà di massimizzare la propria caratura nella stessa, comprimendo per quanto possibile la partecipazione dei soci subingredienti in virtù dell'apporto proveniente dalla scissa. In questa seconda serie di ipotesi non è chi non veda come i problemi cui la scissione mette conto sono del tutto analoghi a quelli di una fusione.

In definitiva occorre restar paghi della notazione per cui "l’unica caratteristica indefettibile della scissione, quale risultante dal complesso delle norme positive, [può] ravvisarsi nella sussistenza di un processo di riorganizzazione aziendale che, incidendo sulla compagine sociale e/o sulla composizione del patrimonio sociale, coinvolga almeno una

società e dal quale risultino almeno due societ à"29_.

29 MA G L I U L O, La sci ssi on e delle soci età , Milano, 2012, 13. Per la tesi della natura

di mera mod ifi cazione sta tutaria, che oggi fa macchia d' olio, v. SI M O N E T T O,

Osservazi oni sul progetto di direttiva su lla fu si one di societ à per azi oni, Riv. soc ., 1978,

812; ID., Sc ission e di soc iet à, in Arch. civ ., 1987, I, 577; FE R R O-LU Z Z I, L a nozion e di

scission e, Giu r. c omm. , 1 991, I, 1065 ss .; PA O L I N I, Scissi one di soci et à, ci t., 844 ss.;

Galgano, Scissi one di soc iet à, Vita not., 1992, 503 ss.; ID., Di ritto civile e commerci ale ,

III, 2, Padova, 1999, 523 ss.; MA U G E R I, L ’introduzi on e dell a scissione di soci et à

nell’ ordin amento itali an o: prime n ote sull’ attuazi one dell a VI direttiva CE E , in Giur. comm., 1992, I, 775; CU S A, P rime c onsid erazioni sulla s cissi one di soci et à, ci t., 31 ss.;.

LA U R I N I, La scissi one di soci et à, Riv. soc ., 1992, II, 954; AF F E R N I, L a nu ov a disciplin a

delle fusioni e del le sci ssion i di societ à, Corr. gi ur., 1992, 408; SE R R A - SP O L I D O R O,

Fusion i e scissi oni di soci et à, Torino, 1994 , 204; IR R E R A, Sci ssi one delle soci et à, in Dig.

it. Di sc. Priv ., sez. c omm., XIII, Torino, 1996, 269. Nello s tess o senso CO M I T A T O I N T E R R E G I O N A L E D E I C O N S I G L I N O T A R I L I D E L L E T R E V E N E Z I E. Ori entamenti societari ,

massima L.A.15 - (APPLICAB ILITÀ DEL LE NORME DE TTATE IN MATE RIA DI TRASFE RIMENTO DI IMMOB ILI ALLE FUSIONI O SCISSIONI DI SOCIE TÀ) "La riforma del diri tto soci etario ha defini ti vamente confer mato la non riconduci bi li tà ai negozi trasla ti vi d elle operazion i di fus ione o scissi one s oci etaria. È s tato in fa tti abroga to l ’uni co r iferi mento tes tuale ai neg ozi trasla tivi con tenuto nel la vecchia formulazione d ell’ar t. 2 504 septi es c. c., i l qual e, definend o la scission e, afferma va che la s tes sa “si esegue median te trasferimento dell’in tero suo pa trimonio …”. La nuova definizione della sci ssione, con ten uta n ell’art. 2506 c.c., affer ma ora pi ù

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Fusione, scissione30_{. Mere modifiche della forma -struttura}

dell'organizzazione economica. A chi rammenti la lezione di Ferro -Luzzi, che incentra il proprium della vicenda straordinaria nella vicenda riorganizzativa societaria31_{, non può sfuggire come la}

disciplina normativa si lasci apprezzare per una lontananza da preoccupazioni di tipo definitorio ed anzi una propensione a disciplinare analiticamente le diverse tipologie di problemi che si possono presentare nelle operazioni lato sensu riorganizzative.

correttamen te che “con la scissi one un società a ssegna l’in tero suo pa tr imonio...”. Invero le fus ioni o scis s ioni, totali o parziali, pr oprie o impropri e, proporzionali o non proporzionali, s ono sempr e config urabi li come neg ozi ch e hanno quale oggetto i soggetti soci età coin volti, i cui assetti veng ono ridefini ti, e non a nche i loro patri moni; risol ven dosi in vicen de mera men te evol utive e modifica ti ve degli s tessi soggetti, che cons ervano la propria iden ti tà, pur in un nuovo ass etto org anizzativo (con fr. Cass. Sez. Un. 8 febbraio 2006, n. 2637). Stan te quanto sopra non è mai possi bil e indi vid uare in dette fa ttis pecie un s og getto alienan te ed uno a cquiren te. Si può quindi afferma re che per gl i atti di fusi one o s ciss ione a ven ti ad oggetto società ti tolari di i mmobili: - non è dovuta alcuna garanzia per evizione; - non sono eser cita bil i le prel azioni legali: agraria, urbana, stori co -arti stica; - non vi è alcun obbligo di tras criz io ne nei reg is tri i mmobi liari; - non tr ovano appl icazione le norme ur banis ti che cir ca la commer cia bili tà degli immobili: dichi arazioni o allegazioni ex lege 47/8 5 e successi ve modifi che e in tegrazioni ". La s entenza ci tata nella mass ima è legg ibi le, tra le mo lte, in Le Società, 2006, 459, con nota d i DI

MU N D O, Eff etti processuali dell a fusi one: l e Sezi on i unite pong on o fin e all’ i nterru zion e

dei processi civi li.

30 PO R T A L E, Sci ssion e p arzi ale di soci età p er azi oni a f avore dell a "c ontrol lan te"

totali taria: ques ti oni, Ban ca Borsa Titoli di Credito , 1998, 362 cita D'AL E S S A N D R O, La

scission e d elle società , Ri v. not., 1990, 875, "il quale - parlando della s cission e in

società preesis ten ti, dopo avere detto che in questo cas o si ha, "in un certo modo e in un cer to s enso", un a fusion e parziale - ri corda che, per si ffa tte ipotesi, "i francesi usan o l'espress i one " fusi one -s ciss ione", la qual e cogli e ben e... la con tig ui tà delle due fig ure e la natura del fenomeno che, osserva to dall'angol o vis i onale della c.d. società ben efi ciaria, è qui vi cini ssima in effetti ad una incorporazione": ques to riconos ci men to è impor tante, provenendo dal Pr esiden te d ella Commissi one ch e ha attua to la Direttiva comuni taria sulla s ciss ione (sesta Direttiva: 82 /891/CEE).". 31 FE R R O-LU Z Z I, I con tr atti associ ativi , Milan o, 1976, com' è noto, ri cos tr uì il

fenomeno societario come atti vi tà organizza ta oggetti va men te, da in terpr etars i second o uno s chema che fa perno non sul soggetto, ben sì sull'a tti vità oggetti vamen te consid er ata, e che in funzione d ell a s tessa a tti vi tà aggrega i beni e i compor tamenti ; V. nel la speci e FE R R O-LU Z Z I, La nozi one di sci ssion e , Giur. c omm., 1991, I, 1065 ss.

20

La vicenda della scissione e del suo recepimento nel diritto italiano è istruttiva in questo senso.

La direttiva europea è incentrata sulla scissione delle soc ietà azionarie e, all'interno di essa, alla scissione totale32_.

Ma nel recepimento della direttiva, il legislatore ha plasmato uno schema sostanzialmente duttile col quale si possono realizzare, oltre a fenomeni di disaggregazione aziendale, anche o in luo go degli stessi, operazioni di parziale o totale separazione della compagine sociale, o addirittura una diversa redistribuzione delle partecipazioni dei soci non soltanto nelle società beneficiarie della scissione, ma financo nella stessa scissa33_.

32 La scissione totale a fa vore di beneficiaria prees isten te è defini ta dall’ar t. 2 della VI diretti va comun itaria come “sci ssi one medi ante incorporazi on e ”: “l’operazione con la quale una societ à, trami te un o sci ogli men to senza liqui dazione, tras feris ce a pi ù società l ’in tero pa trimonio atti vo e passi vo median te l’attri buzi one agli azion isti della soci et à s cissa di azioni delle società benefi ciarie dei conferimenti risul tanti dalla scissi one, in seguito denomina te “societ à beneficiarie”, e even tual men te di un conguagl io in denaro non s uper iore al 10% del valore nominale d elle a zioni attri bui te o, in ma ncanza di valore n omin a le, del lor o equi valen te con tabile”. L’art. 21 si occupa dell a “ scissi one medi ante costituzion e di

nuove società”: “l’operazione con la quale una s ociet à, tra mi te i l s uo scioglimento

senza liquidazione, tr asferisce a pi ù societ à di nuova cos ti tuzione l’in tero patri monio a ttivo e passivo median te l’a ttr ibuzione agli azionis ti d ella societ à scissa di azioni dell e s ociet à ben efi ciarie e, even tual men te, di un conguaglio in danaro non superior e al 10% del valore nominale delle azioni attri buite o, in mancanza di valor e nominale, del loro equi valen te con ta bile”. La s cissi one parziale è contemplata, per mero rin vio, all’ar t. 25 della VI dir etti va: “Quando la legislazione di un o Stato membro permette una dell e operazioni di cui all’arti colo 1, senza che la societ à s cissa si es ting ua, son o a ppli cabili i ca pitoli I, II e III, sal vo l’arti colo 17, paragrafo 1 , lettera c)”.

33 Massi me della Commissi one per l a el aborazi on e di principi uniformi in tema di soci et à istitui ta presso il Consiglio Notaril e di M ilan o (mass ima XVI): “Malgrado le

diffi col tà in con tra te dal la dottr ina nella ricos tr uzione della nozione di scis sione, non può non riconos cer si che la nozione di scis sione è più ampia di quella che si desumerebbe da una lettura meramen te letteral e e quindi r estr itti va de ll’art. 2504

-septi es c. c..Tal e nor ma infatti d isciplina l e for me di sci ssione, ma n on eleva ad

elemen ti i mpr escindi bili della fattis pecie l’ass eg nazione delle azioni o quote della o del le ben efi ciarie a tutti i soci della sci ssa e comun que non es cl ude che la beneficiaria possa an che essere s ocia d ella scissa es sendo s uffici ente che il trasferi men to effettua to dalla scissa alla ben efi ciaria comunque “ profi tti” ai s oci della pri ma. Cos ì come dalla lettera dell’ar t. 2498 c. c., ch e regola la sola trasfor mazione c.d. progressiva, non si è d edotta l’illi cei tà della trasformazione regressi va, cos ì dalla lettera dell’ar t. 2504 -septi es c. c. non può des umersi che, in assenza di una attri buzi one di azioni o di quote a tutti i s oci della s ciss a, non sia possi bil e parlar e di s ci ssione. Il leg islatore, con gli is ti tuti del la fusi one e del la scissi one, ha, infa tti, vol uto fa vorire e semplifi care il pi ù possi bile l e

21

Si aggiunga che non esiste, nel nostro ordinamento, una nozione restrittiva di scissione, diversamente da altri ordinamenti34_{. Il}

polimorfismo strutturale fa eco al polimorfismo funzionale35_{. E dal}

polimorfismo (scissorio) all'equipollenza (della scissione alla fus ione e ai suoi effetti) la via può essere breve. I pratici hanno ben messo in luce come gli stessi effetti (immediati), talvolta, possano essere raggiunti indifferentemente con una fusione o una scissione, fatta salva, beninteso, la diversione di conseguen ze ulteriori in tema di responsabilità36 _{delle società coinvolte nell'operazione.}

Da ciò segue che "fusione e scissione non rappresentano istituti rigidamente separati dal punto di vista concettuale, ma e ̀ ben possibile che la scissione possa, in presenza d i determinate condizioni,

riorganizzazioni soci eta rie basa te su aggregaz ioni e disaggregazioni del o dei patri moni s ociali con possibi li tà di di videre la compagin e sociale: la recente l egge delega per la rifor ma delle societ à è chiaramente indica ti va di una linea evol uti va tuttora in a tto”.

34 MA G L I U L O, op ci t., che cita in n t 17 il § 1, secondo comma,

Umwandlungsgesetz (UmwG) , s econdo cui “Ein e Umwandl ung im Sinne d es Absa tzes

1 ist auße r in den in diesem Gesetz geregelten F a ̈llen nur mögl ich, wen n sie dur ch ein anderes Bund esges etz oder ein Landesg es etz a usdru ̈cklich vorgesehen is t”. Vale a dire “ Una ris trutturazione ai sensi d el paragrafo 1, è, sal vo che nei cas i disci plina ti dalla pr e sen te legge possi bile, solo s e è espr essamen te previ sta da una legge federale o da una l egge dell o Sta to”.

35 Tratto esal tato da tutti i commen ta tori d ell a fattis pecie s ciss oria. V. D’AL E S S A N D R O, L a sci ssione dell e soci et à, Riv. dir. i mp ., 1991, 15; PO R T A L E, L a

scission e nel diri tto societari o italian o: casi e questi oni , Riv. soc., 2000, 480;

SC O G N A M I G L I O, L e scissi oni , ci t., 14 ss.; PI C C I A U, Commento all’ art. 2506 , ci t., 1058;

PI C O N E, Commento al l’ art. 2506 -bis, cit. , 1079; MO R A N O, La scission e non

proporzion al e, ci t.; FI O R I, Le sci ssi oni nell ’ec onomi a e n ei bi lanci dell e azien de , Milan o,

1995, 61 ss.; CA R A T O Z Z O L O, I bi lanci straordin ari. P rofili ec on omici , civilistici e

tributari, Milano, 1996, 393 ss.; PE R O T T A, L a sci ssi one , in PE R O T T A - GA R E G N A N I, L e

operazi oni di gestion e straordinari a , Milano, 1999; SC O G N A M I G L I O, L e scissi oni , ci t., 64

ss.

36 CO M I T A T O I N T E R R E G I O N A L E D E I C O N S I G L I N O T A R I L I D E L L E T R E V E N E Z I E.

Ori entamenti societari , massima L.E.3: “ Si ri ti ene legi ttimo adottare una fusi one

inversa an che n el cas o i n cui la societ à incor por ata sia a s ua vol ta deten uta da una o più società, nonos ta nte in ques ta i potesi l e assegnazioni pa tri moniali che si verificano al termin e d ell’operazione s iano an aloghe a quell e di una sciss ione totale. Così ad esempi o se la s ocietà “A” detien e l’in tero ca pi tale della s ociet à “B”, che a sua vol ta deti ene l’in tero capi tale d ella soci et à “ C”, le as segnazioni patri moniali ch e si ver ificano al termin e di un’ operazione d i fusion e in versa in cui “B” venga in corporata i n “C” (con con seguen te assegnazione del le par tecipazion i in ques t’ul ti ma d etenute ai soci di “B”, e quin di alla societ à “ A”), sono gli s tessi che conseg uono ad una scissi one total e di “B” attua ta med iante trasfer i men to della parte del suo patri mon io cos ti tui to dalla par tecipazi one in “C” ad “ A” e della residua par te a “C”. In tali cas i si ritiene leg itti mo ricorrere li bera men te all’uno o all’altro s chema negoziale, anche se quell o della fusi one inversa non è espressa men te dis ci plin ato da nor me posi ti ve”.

22

condividere in parte le medesime funzioni ed i medesimi effetti della fusione, comportando anche effetti aggregativi del patrimonio delle società partecipanti all’operazione.

Nella misura in cui ciò accada, ed in particolare in i potesi di scissione a favore di beneficiarie preesistenti, la scissione integra anche un fenomeno di tipo fusorio, al quale dunque si devono applicare, in via diretta e non in via analogica, le norme sulla fusione, indipendentemente dal fatto che esse sian o espressamente richiamate dalle disposizioni sulla scissione"37_.

Le stesse direttive europee "fusioni" e "scissioni" offrono più di un argomento in tale direzione. Si allude, rispettivamente, agli artt. 30 della Terza direttiva e 24 della Sesta direttiva, i quali consentono agli stati membri di rendere fruibili le operazioni di fusioni e scissioni anche nei casi in cui il conguaglio in contanti che scaturisca dall'applicazione del rapporto di cambio valichi la soglia (comunitaria) del 10% del valore delle azioni o delle quote assegnate. Vale a dire, anche per operazioni che fuoriescono dal ristretto perimetro concettuale delle nozioni comunitarie di fusione e scissione. Gli stati membri sono inoltre facoltizzati all'applicazione dello schema fusorio o scissorio anche laddove l'operazione non preveda l'estinzione della incorporata o della scissa (artt. 31 Terza dir. e 25 Sesta dir.)38_.

Si potranno così individuare problemi comuni e soluzioni che talvolta divergono e talaltra convergono, ma sopra tutto tentare una rivisitazione critica di ogni nozione prescrittiva che imponga un determinato tipo di soluzione rannodandosi a una - come si è visto, allo stato indimostrata - natura giuridica in un senso o nell'altro del fenomeno riorganizzativo.

37 MA G L I U L O, La sci ssi on e delle società , Milano, 2012 , ci t., 93 -94.

38 V. diffusa men te s ui li miti al cong uaglio in den aro il pross imo capitolo e v. per i ri lievi d i diri tto comuni tario LA MA R C A, La fusi one e l a scissi one dell e soci età , in

23

Su un punto le varie ricostruzioni teoriche delle operazioni straordinarie prese in rassegna paiono convergere. Con la fusione e la scissione si modificherebbero le regole di produzione dell'attività, giammai la misura della partecipazione d'ognuno all'impresa comune. "E' la continuità il valore che la scissione esprime anche in ordine alla partecipazione all'attività"39_.

39 LU C A R E L L I, La scissi one di soci età , Torino, 1999 , 286, che i vi aggi unge, nt.

154: "Ciò val e a pres cin dere dalla di versi tà d ell e for me di s ciss ione previs te dalla legge. Anch e nella s cis sione non pr oporzional e, infa tti, nella quale l a vicenda sembra rifl etter si più da vi cino s ulla economia indi vid uale d el socio, n on si realizza affatto la soluz ione della continui tà nella partecipazion e all'atti vi tà. [...] Una ul ter iore conferma delle nostr e oss ervazi on i emerg erà proced endo nell'analisi della disci plina positiva. Infatti, a proposi to dell'opzi one che, ai sensi dell'art. 2504-octies c. c., deve es sere accorda ta al socio che in ten da par tecipare in mi sura proporzi onale alle beneficiarie, il ragiona men to co nd uce a pri vileg iare ancora una vol ta la contin ui tà d ell a parteci pazione qual e effetto della scis sione. " E v. an che EA D. , op ult. cit., 298: "Config ura ta la scis sione come modifi ca del le regole di

produzi one dell'atti vi tà, è oppor tun o sottolin eare ancora u na volta che il nos tro ordinamen to a mmette tale vi cenda, che utili zza gli strumen ti for mali del la cos ti tuzi one ed estinzi one di società (cioè a mmette che si real izzi sul piano meramen te organizzati vo), purch é ciò a vvenga nel rispetto dell' interes se dei soc i (ol tre che d ei credi tori ) alla con tinui tà della propria pos izione". L' Autri ce in commen to offre una l ettura second o la qual e i l princi pio di congr ui tà d el rappor to di ca mbio (con i suoi pr esidi: relazione dell'org ano ammin istra ti vo e degli esperti) sarebbe funzionale a garantire ch e l'operazion e straordinaria si s volga i n ossequio al principio di con tin ui tà. E però, la conti nui tà dell e posizioni soggettive dell'azionis ta può paci ficamen te trovare s menti ta allorquando l'interesse della società l o es iga, ba sti pensare all'aumen to d i capitale con sacr ifi cio d el diri tto di opzione. E' poi appena i l caso di n otare, ma sul pun to v. diffusamen te i nfra, ch e in occasione d ella riforma delle s oci età di ca pi tali è sta to eli minato tale veto d el socio in sede di s cissi on e, cui sopra si faceva riferi mento, veto con sacra to d alla facol tà inderoga bilmente con cessagli di optare per la partecipazi one proporzi onale, anzi esso è oggi sos ti tui to da un diritto di f are acquistare la p rop ri a partecip azi one (v. ar t. 2506-bis comma 4 c.c.); il che non è certo privo di rili evo sis tema ti co per la ricos truzi one del prin ci pio che ci affa tica. Tuttavia, anche dopo la riforma delle società d i capi tali la sopraci tata Autrice non h a muta to opinion e: " In tal caso si comprend e ch e la maggioranz a che d eci de la scis sione può modificare la preceden te proporziona lità assumend osi il ris chio dell'even tual e disin ves ti men to da parte d ei s oci diss en zienti. È chiaro ch e la s cission e può di venir e, d unque, uno strumen to dir etto a produrre l'allon tanamento o la riduzione del peso corporati vo di soci di min oranza. Una vicenda che, per tali motivi, deve es sere cons iderata con la massi ma attenzi one ai profili di tutela degli in ter essi a ri schio, al la individ uazione di possi bili pra tich e di a buso della maggi oranz a a danno della minoranza. È, peral tro, i l caso di oss ervare che pure in pres enza di una tale s cel ta, non proporzionali tà non signifi ca affatto dis crez ionale valutazion e del r appor to di cambio, cosi cch é la determinazione dell e par teci pazioni da assegnare a i soci dovrà comunque rispondere a precisi cri teri al fine di non pregi udi care la comples siva posizion e del socio, cioè di man ten ere inal tera to il valore economico della medes ima e le rela ti ve condizioni di ris chi o. Ciò in applicazione del principio di

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"La fusione di società dovrà considerarsi giuridicamente inesistente quando non ne sussista la causa: la quale va a mio a vviso individuata nella perfetta compenetrazione (salvi i casi di recesso [...]) di due o più gruppi sociali e nella continuazione quindi dei rapporti di partecipazione - eventualmente modificati - in un organismo più ampio"40_.

"La disciplina della scissione [...] riflette prima di tutto la neutralità della vicenda rispetto alle singole partecipazioni dei soci"41_.

4.1 L'ascendenza del principio di continuità dalle vicende trasformative degli enti.

L'asserito principio di continuità contraddistingue senza dubbio alcuno la vicenda trasformativa di un ente. In seno alla trasformazione, in linea di principio, l'ente risultante dall'operazione prosegue in tutti i rapporti facenti capo alla società trasformata, senza soluzione di continuità. Ciò che vale senz'al tro, purché si resti all'interno di vicende puramente societarie (si intende, trasformazioni omogenee, regressive o progressive), mentre riesce più difficoltoso predicare per una vicenda estrema quale la trasformazione (di società in) comunione d'azienda, a meno di non voler invocare, come pure autorevolmente si è fatto, l'Über-Begriff della continuità nel senso di consecuzione della qualificazione di un certo novero di rapporti facenti capo all'ente trasformando42_{. Del resto, senza voler appuntare}

l'attenzione sulle propaggini estreme del concetto di trasformazione, vale a dire, le trasformazioni cosiddette eterogenee, resta che quello di continuità possa sì valere come principio cui uniformare la prospettazione dell'operazione, ma anche che, per un verso, i n alcuni

LU C A R E L L I, La nuov a disciplina d elle fu si oni e scission i: una mod erni zzazi one

incompiu ta, Riv. S oc., 2004, 1343.

40 SC O G N A M I G L I O, Sull a in esi stenza gi uridic a d el n egozio di f usi on e, Riv. dir.

comm.,1992, 1049.

41 LU C A R E L L I, La scissi one di soci età , Torino, 1999, 288.

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casi, proprio al fine di dare voce al principio predetto, è immanente nella decisione un alto tasso di "negozialità" tra i soci protagonisti; e per altro, che in omaggio alla negozialità da ultimo evocata gli stessi soci ben possano, nei reciproci rapporti, superare una stretta continuità.

Esempi del primo tipo si reperiscono ogni qual volta sorga la necessità di replicare nella società trasformata un assetto informato a particolari diritti di questo o quel socio nella società trasformanda, ove il tipo di destinazione (s.p.a., ad esempio) non contempli tali particolari diritti. Consentaneamente al principio di continuità potranno essere distribuite azioni in misura non strettamente proporzionale alla ripartizione di quote nella società preesistente, proprio al fine di attribuire al titolare di tali particolari diritti un peso amministrativo e/o patrimoniale conforme a quello che precedente aveva. Oppure i soci, sia pure in virtù di esigenze esterne alla società, inerenti la regolamentazione di recipr oci rapporti tra gli stessi, possono sic et simpliciter ripartire le nuove partecipazioni in proporzioni diverse dal reciproco status quo ante43_.

4.2 La continuità quale corollario della tesi della natura meramente modificativa delle operazioni straordina rie.

In sede di trasformazione si origina il principio di continuità nella operazione modificativa. A tale principio si conferisce un'estensione tale da permeare l'intero ambito delle operazioni straordinarie. In via di giustificazione di tale vigenza si adduce una consequenzialità di tale principio alla tesi che individua in fusione e scissione delle mere modifiche statutarie. Il ragionamento è pressoché il seguente: se con la fusione e con la scissione non si verificano fenomeni di natura successoria né di natura traslativa, bensì di mera modifica statutaria, mercé i quali gli statuti delle società coinvolte finiscono per coincidere