Disciplina della prestazione d'opera nelle S.r.l.: a) le garanzie ex art 2464, VI comma

Il primo problema che si è posto all'interprete in relazione all'innovativa previsione di conferibilità della prestazione d'opera nelle

69 Relazione al D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in La riforma del diritto societario, Lavori

preparatori e materiali, a cura di VIETTI M., AULETTA F., LO CASCIO G.,

TOMBARI U., ZOPPINI A., Giuffrè, Milano, 2006

70 In ogni caso i soci possono prevedere nello statuto che tale tipologia di conferimento non sia ammissibile nell'ipotesi di deliberazioni per l'aumento di capitale.

s.r.l., è stato quello di determinare quale fosse l'oggetto di tale conferimento.

Sul punto la dottrina è divisa.

Da un lato, infatti, vi è chi sostiene che il reale oggetto di tale conferimento sarebbe il valore dell'opera e non l'opera in sé.

I sostenitori di tale tesi 71 _{affermano cheinterpretare la norma in}

questo senso significa ricondurre la stessa a coerenza rispetto al sistema della tutela del capitale sociale nelle società di capitali.

A favore di tale tesi si richiama il precedente normativo della disposizione in esame, ovvero l'art. 6 l. 383/2001, secondo cui in tutte le società di capitali, la sottoscrizione del capitale può essere sostituita dalla stipula di una polizza assicurativa e di una fideiussione bancaria.

E' stato, inoltre, affermato che, accogliendo la tesi valoristica, si conserverebbe l'unitaria base normativa a cui appartengono le società di capitali e dalla quale le s.r.l. non sono state rimosse nonostante la riforma abbia accentuato i caratteri personalistici delle stesse.

In tal modo, inoltre, si eviterebbero incongruenze sistematiche, poiché conferire l'opera, nell'ottica delle società capitalistiche corrisponderebbe a “conferire un nulla, un mero credito nei confronti del socio, una scommessa sul futuro che non realizza alcun apporto attuale al patrimonio sociale e così mette in crisi l'effettività”.72

Altra parte della dottrina ritiene al contrario che oggetto del conferimento di cui all'art. 2464, VI comma c.c., sia l'opera in sé, rectius l'impegno che il socio assume di eseguire la propria opera.

71 Tra i sostenitori di tale tesi si ricordano PORTALE - I conferimenti nella società a

responsabilità limitata, Parere concernente lo schema di decreto delegato(approvato dal Governo in data 29 settembre-30 ottobre) sulla riforma delle società di capitali,

in La riforma del diritto societario, op. cit., p. 3477 - il quale in particola modo rileva tale interpretazione consentirebbe l'escussione della garanzia anche in ipotesi di impossibilità originaria o sopravvenuta della prestazione, con un conseguente avvicinamento della disciplina in esame a quella già prevista in altri ordinamenti, come ad esempio nel Company Act del 1985.

72 MENTI P., Socio d'opera e conferimento del valore nella s.r.l., Quaderni di giurisprudenza commerciale, Giuffrè, Milano, 2003

In particolare, si è affermato che appare poco convincente affermare che la prestazione di una garanzia sia l'obbligazione principale oggetto del conferimento.

Sebbene, infatti, la ricostruzione del conferimento d'opera come conferimento del valore, ha l'evidente vantaggio pratico di tutelare maggiormente il terzo creditore, visto come parte debole, è altresì vero che la garanzia è difficilmente aggredibile poiché presuppone l'inadempimento del socio, nonché l'inerzia della società.

Appare, infatti, difficile pensare che le garanzie assicurative e bancarie, rientranti nella previsione dell'art. 1936 c.c., che presuppone l'esistenza di un rapporto obbligatorio e di un rischio identificato nel mancato conseguimento di un determinato risultato, siano suscettibili di escussione indipendentemente dall'inadempimento dell'obbligazione garantita.

Ed ancora, che se il debito del conferimento fosse il valore, il socio d'opera dovrebbe essere costretto al pagamento di una somma di denaro ogni qual volta l'escussione della compagnia di assicurazione o della banca fosse infruttuosa, tuttavia, l'art. 2466, ultimo comma c.c. afferma che il socio ha solo la facoltà e non l'obbligo di sostituire la polizza o la fideiussione con il versamento del corrispondente importo in denaro73_.

Secondo i sostenitori di tale tesi, dunque, l'oggetto del conferimento è l'opera stessa, che è l'obbligazione principale del socio,

73 SANTORO V., La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, Giuffrè, Milano, 2003, p. 97 e ss. Ritiene che oggetto del conferimento sia l'opera e non il suo valore anche il MIOLA, il quale afferma che, così interpretata la norma rispecchia i principi del capitale sociale propri della II direttiva, ponendosi in una posizione intermedia tra la soluzione accolta nel diritto francese, che ammette il conferimento d'opera solo secondo la disciplina degli apporti di cui all'art. 1843-2 Code civ., con esclusione di imputabilità della stessa a capitale, e la disciplina delle private

company inglesi, nelle quali tale tipo di conferimento è ammesso. Si veda MIOLA

M., Capitale sociale e conferimenti nella “nuova” s.r.l., Jovene, Napoli, 2005, p. 125 e ss. e in Riv. delle società, 2004, n. 4 luglio – agosto, p. 657

nonché interesse economico preminente della società74_.

A tali tesi se ne aggiunge un'altra ovvero quella del c.d. tertium

genus.

Tale ultima tesi mira a valorizzare le peculiarità del conferimento d'opera, dando rilevanza in particolare all'inerenza alla persona del socio ed all'aspetto dinamico di tale tipologia di conferimento.

Conferendo la propria opera, infatti, il socio instaura un legame particolarmente forte con la società, finendo con l'immedesimarsi in essa e nelle vicende societarie.

Tale teoria appare molto interessante in quanto mira a valorizzare la persona del socio che conferisce la propria opera, nonché l'opera medesima, trattandosi di una prestazione “anche soggettivamente infungibile” ed essendo caratterizzata da un “quid pluris”, differenziandosi in tal modo dai soci che eseguono altre tipologie di conferimenti e che, nelle società di capitali, molto spesso si riducono a meri investitori.

Secondo i sostenitori di tale tesi, il conferimento in esame può essere oggetto di un contratto di scambio che “produce un vantaggio valutabile economicamente a favore del destinatario derivante da un comportamento del conferente che assume inizialmente la posizione di debitore dovendo prestare continuativamente una certa opera”75_.

Da quanto sin qui detto, avuto anche riguardo alle intenzioni del

74 AMATUCCI C., Ancora un capitale per la s.r.l., cit. In tal senso si è espresso anche Enrico Ginevra che ha affermato: “Quanto al “valore” assegnato agli obblighi del socio, esso, lungi dal rappresentare l'oggetto del conferimento considerato dalla norma, pare indicare unicamente la misura della conversione in termini patrimoniali della fonte produttiva alternativa al capitale in cui opera e servizi consistono. Contro la possibilità di un'identificazione del conferimento, in sé, in un “valore” si pone, del resto, l'evidenziata rispondenza dell'operazione di capitalizzazione a un'esigenza non di mera patrimonializzazione della società, ma di approntamento di un sistema di autofinanziamento destinato allo svolgimento dell'attività sociale”; GINEVRA E.,

Conferimenti e formazione del capitale sociale nella costituzione della s.r.l., in Riv. Soc., n. 1, 2007, p. 102

75 N.A. TOSCANO, Il socio d'opera e le vicende del suo conferimento, in Riv. di diritto

legislatore espresse nella legge delega, circa il dichiarato obiettivo di tenere distinta la disciplina della s.r.l. da quella della s.p.a., esaltando i connotati personalistici della prima, si ritengono preferibili tali ultime soluzioni interpretative76_.

A questo punto si tratta di comprendere quali siano gli effetti delle interpretazioni su descritte sulle vicende del conferimento e, in particolare, quando i creditori sociali potranno escutere la fideiussione o la polizza e quali siano le conseguenze di tale escussione per il socio d'opera.

Secondo i sostenitori della c.d. “teoria del valore”, la rilevanza degli obblighi assunti dal socio d'opera resta interna alla società, con la conseguenza che i creditori sociali potranno procedere all'escussione a fronte di qualsiasi vicenda estintiva, sia che la stessa derivi da inadempimento che da impossibilità oggettiva.

Del pari, i sostenitori di questa tesi affermano che si potrebbe procedere all'escussione anche in ipotesi non estintive.

La conseguenza per il socio d'opera sarebbe in entrambi i casi l'estinzione dell'obbligazione assunta, e null'altro, posto che l'attività posta in essere fino a quel momento sarebbe stata retribuita sotto forma di utili.

Secondo, invece, la “tesi tradizionale”, che afferma che oggetto del conferimento è la prestazione dell'opera, riducendo il conferimento d'opera ad una specie dei conferimenti in natura e di crediti, la polizza e

76 Vi è anche chi ha elaborato una tesi intermedia a quelle sin qui esposte, sostenendo che oggetto del conferimento sia la promessa di un'utilità determinata che abbia un valore pre-determinato. In questo senso diventerebbe rilevante la modalità attraverso cui si raggiunge il valore assegnato, caratterizzando il contenuto della prestazione, diventando quindi una sorta di obbligazione di risultato. Così ragionando, si avrebbe inadempimento in ogni ipotesi di mancato raggiungimento del risultato, con il limite, tuttavia, che sarebbe necessario che la prestazione fosse definita come di risultato per volontà delle parti, a meno che non si voglia sostenere, come propone l'Autore, di essere di fronte ad una presunzione iuris tantum di obbligazione di risultato (M. ONZA, L'apporto d'opera e servizi nelle società di capitali, Strutture e funzioni, in I

la fideiussione garantiscono soltanto l'estinzione dell'obbligazione per impossibilità oggettiva sopravvenuta non imputabile al debitore, ovvero in ipotesi di cause di estinzione non satisfattive.

Sempre secondo tale impostazione, poi, la fideiussione e la polizza potranno essere ridotte mano a mano che la prestazione viene eseguita, in proporzione alla corrispondente copertura del capitale sociale77_.

Occorre ricordare che l'art. 2464, VI comma c.c. prevede la possibilità di sostituire la polizza o la cauzione con una cauzione in denaro. Tale previsione è stata, tuttavia criticata, posto che se il socio d'opera dispone della somma in denaro allora potrebbe conferire direttamente la stessa78_.