La procedura negoziata nei lavori sotto soglia Mentre per i servizi e le forniture sotto soglia le ipotesi di procedura negoziata sono solo quelle contemplate ai citati artt. 56 e 57 del Codice, per gli appalti di la-vori sotto soglia sono previste altre ipotesi di procedura negoziata.
Per l’affidamento dei contratti di lavori l’art. 122 del Codice:
- al comma 7, prevede che la procedura negoziata sia ammessa anche per lavori di importo complessi-vo non superiore a 100.000,00 euro, indipendente-mente dal ricorrere di alcuna delle ipotesi di cui agli artt. 56 e 57;
- al comma 7-bis prevede un’ipotesi di affidamento dei contratti di lavori a procedura negoziata per lavori di importo complessivo compreso tra valori pari o su-periori a 100.000,00 euro e inferiori a 500.000,00 euro. In tale ipotesi, a differenza della procedura ne-goziata per lavori sino a 100.000,00 euro, è previsto che la procedura si svolga, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, propor-zionalità e trasparenza, secondo le regole previste per la procedura negoziata senza previa pubblica-zione di bando di gara di cui all’art. 57, comma 6, con l’eccezione che l’invito alla negoziazione deve essere rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussista-no aspiranti idonei in tale numero;
- al comma 8 prevede un’ulteriore ipotesi di proce-dura negoziata per l’affidamento di lavori pubblici di cui all’art. 32, comma 1, lett. g), ovverosia lavori da realizzarsi da parte dei soggetti privati titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’e-secuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo.
offerenti e delle offerte.
Sebbene non risulti agevole precisare l’esatto significato dei concetti di irregolarità o inam-missibilità delle offerte, usati dal legislatore, dal momento che non si rinvengono chiarificazioni dirimenti a livello giurisprudenziale, tuttavia si può in linea generale affermare che:
(A) il concetto di irregolarità è da usare per in-dicare quelle offerte che non rispondono ai requisiti di forma richiesti dalla lex specialis di gara - ad esempio perché non ottem-perano alle prescrizioni sulle modalità di predisposizione dei plichi - o da specifiche disposizioni di legge o regolamentari - ad esempio perché non in regola con il posses-so dei requisiti di partecipazione - posti al fine di assicurare la regolarità ed imparzialità della gara e la parità tra i concorrenti;
(B) il concetto di inammissibilità è da usare per indicare quelle offerte, che seppure da un punto di vista formale sono state corretta-mente predisposte e che sono presentate da soggetti in regola con i requisiti di parteci-pazione, nel merito non sono conformi alle richieste della stazione appaltante e quindi non possono essere valutate e comparate dalla Commissione di gara. Ad esempio la giurisprudenza ritiene inammissibile:
- un’offerta condizionata, tendente cioè ad introdurre nello schema del contrat-to clausole difformi da quelle proposte dalla committente (Cons. St., Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 248; TAR umbria, Pe-rugia, Sez. I, 11 giugno 2010, n. 369);
- un’offerta di un raggruppamento tem-poraneo di imprese contenente una polizza fideiussoria stipulata dalla sola capogruppo, con conseguente garanzia solo nei confronti di questa e non degli altri soggetti partecipanti al
raggruppa-mento (Cons. St., Sez. V, 21 aprile 2009, n. 2400);
- un’offerta al rialzo rispetto alla base d’a-sta.
Il Codice prevede, inoltre, che le stazioni ap-paltanti possano omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura nego-ziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti dagli artt. 34 a 45 del Codice (disciplinanti la partecipazione dei soggetti singoli e raggruppa-ti) che, nella precedente procedura, hanno pre-sentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima.
La disposizione ha lasciato adito a dubbi inter-pretativi atteso che in prima battuta la norma richiede, quale presupposto per la procedura negoziata, che tutte le offerte nella precedente gara siano state irregolari e inammissibili e suc-cessivamente prevede la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando per il caso in cui la stazione appaltante inviti i sog-getti in possesso dei requisiti di partecipazione che abbiano presentato “offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima”, in-tendendo, quindi, che vi possano essere state nella precedente gara offerte regolari.
Ciò detto e posto che la condizione per la pro-cedura negoziata è chiara ed inequivoca ossia che tutte le offerte della precedente gara siano irregolari o inammissibili, per dare alla disposi-zione un senso coerente occorre porre attenzio-ne alla distinzioattenzio-ne contenuta attenzio-nella disposizioattenzio-ne medesima ed infatti:
(1) la prima parte della disposizione tratta di of-ferte irregolari ovvero inammissibili, in ordi-ne a quanto disposto dal Codice in relazioordi-ne ai requisiti degli offerenti e delle offerte;
(2) la seconda parte della disposizione, tratta dell’invito rivolto a tutti i soggetti in posses-so dei requisiti di partecipazione che
abbia-no presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima.
da qui la conseguenza che la disposizione sta a significare che è possibile ricorrere ad una procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara se, oltre ad offerte non conformi per irregolarità riguardanti i requisiti di parte-cipazione o i requisiti formali della procedura, vi siano state offerte in regola con i requisiti di partecipazione (di cui agli articoli da 34 a 45) e con i requisiti formali della procedura, che tutta-via non erano conformi con i requisiti sostanzia-li dell’offerta; in buona sostanza quindi offerte inammissibili.
2.1. Le regole per lo svolgimento della nego-ziazione
Il Codice prevede, all’art. 56, comma 1, lett. a), che, in caso di procedura negoziata a seguito di precedente gara in cui tutte le offerte sono risultate irregolari o inammissibili, la stazione appaltante non può modificare in modo sostan-ziale le condizioni iniziali del contratto stabilite nella precedente gara.
Si evidenzia che la modifica sostanziale delle condizioni iniziali del contratto attiene
princi-palmente alla previsione di differenti caratteri-stiche tecniche dell’oggetto dell’appalto tali da modificare incisivamente gli aspetti tecnici del prodotto e del servizio richiesto con effetti sulla struttura dei costi necessari per la formulazione dell’offerta.
L’art. 56, commi 2, 3 e 4, prescrive le modali-tà operative per l’espletamento della procedu-ra negoziata previa pubblicazione di bando di gara:
Le stazioni appaltanti:
- negoziano con gli offerenti, soggetti che han-no partecipato alla procedura precedente e che hanno manifestato nuovamente interes-se per la successiva, le offerte preinteres-sentate, per adeguarle alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d’oneri e negli eventuali documenti complementari, e per individuare l’offerta migliore con uno dei due criteri di selezione previsti (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa).
- garantiscono la parità di trattamento tra tutti i partecipanti alla negoziazione e conseguen-temente non forniscono informazioni in ma-niera discriminatoria in modo da avvantag-giare determinati offerenti rispetto ad altri.
3. Le ipotesi di procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara L’art. 57 del Codice disciplina le ipotesi nelle quali è consentito il ricorso alla procedura ne-goziata senza previa pubblicazione di bando di gara. Alcune tra tali ipotesi si riferiscono indistin-tamente agli appalti di lavori, servizi e forniture, altre riguardano solo l’una o l’altra tipologia.
In tutti i casi in cui una stazione appaltante decide di aggiudicare un contratto di appalto mediante tale procedura deve darne conto, con adeguata motivazione, nella delibera o deter-minazione a contrarre. La motivazione deve
La procedura negoziata con pubblicazione del bando negli appalti di lavori
Un’altra ipotesi disciplinata all’art. 56 del Codice si rife-risce esclusivamente ai lavori e concerne la possibilità di esperire una procedura negoziata con pubblicazione di bando di gara per lavori realizzati unicamente a sco-po di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo (lett. d), primo comma, art. 56 del Co-dice). L’articolo prevedeva altre due ipotesi, disciplinate alle lettere b) e c), primo comma, art. 56 del Codice, ora abrogate con il secondo decreto correttivo del Co-dice, ossia il D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.
indicare con precisione la sussistenza di tutti i presupposti di fatto e di diritto che legittimano la procedura negoziata, non essendo sufficiente un generico rinvio circa il ricorrere di una delle ipotesi previste.
3.1. Le ipotesi di procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara riguardanti indistintamente gli appalti di servizi e forniture (e lavori)
Il Codice disciplina all’art. 57, comma 2, i casi in cui la stazione appaltante può ricorrere ad una procedura negoziata senza previa pubbli-cazione di un bando di gara per l’affidamento di un appalto di forniture o servizi. essi sono così definiti.
A) Gara deserta
Ai sensi del comma 2, lett. a), la procedura ne-goziata è consentita per l’affidamento di forni-ture e servizi, nonché per l’affidamento di lavori di importo inferiore a un milione di euro, qua-lora, a seguito dell’esperimento di una proce-dura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta o nessuna offerta appropriata o nessuna candidatura.
Il presupposto per il ricorso a tale ipotesi di procedura negoziata è dunque la circostanza che sia stata già esperita una ordinaria gara a procedura aperta o ristretta che tuttavia non si sia conclusa positivamente con l’aggiudicazione perché la gara è andata deserta ovvero quando:
- nella procedura aperta o ristretta nessuna of-ferta viene presentata;
- nella procedura ristretta nessuna candidatura viene presentata;
- nella procedura aperta o ristretta sono per-venute una o due sole offerte che non sono state aperte in presenza della clausola del bando che prevede di non procedere
all’ag-giudicazione ai sensi dell’art. 55, comma 4, del Codice;
- nella procedura aperta o ristretta le offerte presentate sono inappropriate.
Tale deve considerarsi l’offerta quando risulta:
a) non conveniente o non idonea in relazione all’oggetto (art. 81, comma 3); b) anormal-mente bassa e pertanto inaffidabile (art. 86 e ss.).
Al pari dell’ipotesi di procedura negoziata pre-via pubblicazione di bando di gara per offerte irregolari o inammissibili, anche in tale ipotesi non possono essere modificate in modo sostan-ziale le condizioni iniziali del contratto.
Stante il carattere eccezionale e comunque fa-coltativo della procedura negoziata, il Codice prevede, inoltre, che, a seguito di specifica ri-chiesta della Commissione europea, vi sia l’ob-bligo di trasmissione alla stessa di una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata.
La stazione appaltante - ferma restando la sussi-stenza delle condizioni per il ricorso alla proce-dura negoziata - dovrà quindi adeguatamente motivare in ordine:
- all’esito della precedente procedura ordinaria;
- alla circostanza che una nuova procedura ordinaria, aperta o ristretta, non risulterebbe comunque idonea rispetto al fine perseguito.
B) Unico operatore economico disponibile sul mercato
Ai sensi del comma 2, lett. b), la procedura ne-goziata è consentita qualora, per ragioni di na-tura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affi-dato unicamente ad un operatore economico determinato.
In tale ipotesi la giustificazione della procedura
negoziata risiede nella struttura del mercato di riferimento in relazione all’oggetto dell’appalto ed alle esigenze della stazione appaltante: an-che attivando un’ordinaria procedura di gara ci sarebbe sul mercato un unico operatore econo-mico in grado di eseguire la prestazione. Ovvia-mente l’unicità dell’operatore economico dispo-nibile sul mercato va valutata oggettivamente con riferimento a caratteri di natura tecnica, artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi e non può essere valutata invece per ragioni, ad esempio, di convenienza economica di un fornitore piuttosto che di un altro.
C) Estrema urgenza
Ai sensi del comma 2, lett. c), la procedura ne-goziata è consentita nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultan-te da eventi imprevedibili per le stazioni appal-tanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara.
Il Codice stabilisce espressamente che le circo-stanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle sta-zioni appaltanti.
dalla norma in esame appare evidente come l’urgenza che giustifica e legittima il ricorso alla procedura negoziata sia un’urgenza qualificata, i cui presupposti sono chiaramente indicati nella disposizione in esame. L’estrema urgenza può considerarsi tale quando:
- sia conseguente a fatti e circostanze impre-viste ed al contempo non imputabili a fatti o omissioni della stazione appaltante;
- sia incompatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa
Sulla verifica dell’unicità dell’operatore econo-mico
Al fine di dimostrare il legittimo ricorso alla procedura negoziata sarà opportuno esperire previamente un’in-dagine di mercato che comprovi l’unicità dell’operatore.
Al riguardo in giurisprudenza è stato affermato che:
- il ricorso alla procedura negoziata (già trattativa privata) non sia legittimo nell’ipotesi in cui l’ammini-strazione si limiti ad affermare, senza aver compiuto alcuna preventiva indagine di mercato, che l’attività svolta dalla ditta affidataria (nella specie, fornitura di rilevazioni ed analisi di trasmissioni televisive) non ri-sulti, in base alle informazioni in possesso, esercitata da altre possibili concorrenti (C. Conti, Sez. contr., 20 gennaio 1992, n. 5);
- l’unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire alla procedura negoziata, e l’indagine di mercato deve avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla. Nel caso in cui un’amministrazione abbia svolto una preliminare in-dagine consultando più operatori non potrà, a segui-to di ricezione delle offerte, ricorrere alla procedura negoziata con la motivazione che solo determinate caratteristiche di una delle proposte pervenute ren-dono unico il fornitore per le esigenze della stazione appaltante. In tale evenienza la postuma dichiarazio-ne di aderenza alle proprie esigenze si presterebbe a giustificare qualsiasi eccezione alle regole della gara (Cons. St., Sez. V, 7 novembre 2007, n. 5766);
- l’affidamento di un servizio a procedura negoziata
per motivi di natura tecnica ed artistica ovvero per l’esistenza di diritti di privativa industriale deve esse-re adeguatamente valutato nelle fasi procedimentali che precedono la stipula del contratto, esplicitando le concrete ed obiettive ragioni tecniche previste dalla normativa, da riferire a casi del tutto particolari, di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolisti-che. A tale riguardo il giudice ha ritenuto illegittimo un decreto approvativo di una convenzione tra un Ministero ed una Università per lo svolgimento di una ricerca specifica ma non infungibile, non preceduta da procedura concorsuale per la scelta del contraente.
Il giudice ha censurato il fatto che l’amministrazione avesse motivato una tale scelta, peraltro solo a po-steriori, a seguito di rilievo istruttorio dell’ufficio di controllo, attraverso il mero richiamo alla normativa comunitaria che consente la deroga alle procedure concorsuali in ragione della specificità tecnica delle attività (C. Conti, Sez. controllo, 21 luglio 2006, n. 11).
pubblicazione di un bando di gara.
3.2. Le ulteriori ipotesi di procedura negozia-ta per gli appalti di forniture
nei contratti pubblici relativi a forniture, la pro-cedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è inoltre consentita nei se-guenti casi.
A) Prodotti fabbricati esclusivamente a sco-po di sperimentazione, di studio o di svilup-po.
Ai sensi dell’art. 57, comma 3, lett. a), la proce-dura negoziata è consentita qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusiva-mente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produ-zione in quantità sufficiente ad accertare la
red-ditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto.
entrambi i presupposti devono sussistere, ed in-fatti nel caso in cui un bene fabbricato in via di sperimentazione fosse prodotto in quantità suf-ficiente a renderlo redditizio, la stazione appal-tante dovrebbe acquisirlo tramite una ordinaria procedura di gara.
B) Consegne complementari per rinnovo o ampliamento di forniture.
Ai sensi dell’art. 57, comma 3, lett. b), la proce-dura negoziata è consentita, solo per appalti di forniture, nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o im-pianti esistenti, qualora il cambiamento di for-nitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzio-ne comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate.
Il presupposto per l’acquisizione di forniture complementari a procedura negoziata sen-za pubblicazione di bando di gara - sensen-za la consultazione di almeno tre operatori economi-ci - ricorre nel caso in cui il cambiamento di fornitore, che si avrebbe con l’indizione di una nuova procedura di gara, obbligherebbe la sta-zione appaltante ad acquisire beni aventi carat-teristiche tecniche differenti da quelli acquisiti in precedenza il cui utilizzo o la cui manutenzione determinerebbero delle incompatibilità con i beni già in possesso dell’amministrazione o co-munque delle difficoltà tecniche sproporzionate per rendere i beni, da usare congiuntamente, compatibili tra loro.
Lo scopo della previsione è dunque quello di evitare che l’imposizione di una procedura di
Le caratteristiche dell’urgenza
L’AVCP con riferimento a tale fattispecie (già contem-plata nell’art. 24, comma 1, lett. a) della legge 11 feb-braio 1994, n. 109) ha ricordato come per consolidata giurisprudenza il presupposto della sussistenza di una situazione di urgenza sia costituito dalla imprevedibi-lità oggettiva dell’evento. Conseguentemente deve considerarsi illegittimo il ricorso alla procedura quando l’urgenza sia sopravvenuta per un comportamento im-putabile all’amministrazione che, ad esempio, pur po-tendo prevedere l’evento, non ne ha tenuto conto ai fini della valutazione circa i tempi tecnici necessari alla realizzazione dell’intervento e quindi non ha provvedu-to ad attuare una corretta pianificazione dell’attività da svolgere. L’AVCP ritiene che le situazioni di urgenza de-vono essere circoscritte in ambiti definiti, l’urgenza non può essere generica, ma deve essere qualificata, e cioè
“deve corrispondere ad esigenze eccezionali e con-tingenti e deve essere tale da far ritenere che il rinvio dell’intervento comprometterebbe irrimediabilmente il raggiungimento degli obiettivi che la stazione appaltan-te si è posta medianappaltan-te la realizzazione dell’inappaltan-tervento stesso” (Determinazione AVCP, 5 aprile 2000, n. 18).
gara per acquisire una nuova fornitura, neces-saria a sostituire parte della precedente forni-tura o ad ampliarla per sopravvenute esigenze dell’amministrazione, possa rendere inutilizza-bili i prodotti e beni acquistati precedentemen-te e quindi obblighi la stazione appaltanprecedentemen-te al rinnovo totale anche dei prodotti ancora utiliz-zabili.
Tuttavia, a tutela del principio della libera correnza degli appalti, tale possibilità, è con-sentita entro un determinato limite di tempo.
Il Codice prevede infatti che la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non possa complessivamente di regola superare i tre anni.
Appare, pertanto, opportuno non superare la durata massima dei tre anni ed in ogni caso fornire adeguata motivazione nell’ipotesi in cui si dovessero rendere necessari affidamenti su-periori globalmente al triennio.
C) Forniture quotate e acquistate in una bor-sa di materie prime.
Ai sensi dell’art. 57, comma 3, lett. c) la proce-dura negoziata è consentita per forniture quo-tate e acquisquo-tate in una borsa di materie prime.
Il Codice, riprendendo le ipotesi contemplate nella direttiva comunitaria n. 18/2004, introdu-ce tale nuova ipotesi di prointrodu-cedura negoziata.
D) Acquisto di forniture a condizioni
partico-larmente vantaggiose.
Ai sensi dell’art. 57, comma 3, lett. d), la pro-cedura negoziata è consentita per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantag-giose, da un fornitore che cessa definitivamen-te l’attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta ammini-strativa, di un’amministrazione straordinaria di grandi imprese.
Si è in presenza di una deroga, nell’ottica di economia delle risorse, al principio generale se-condo il quale i soggetti che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta o di concor-dato preventivo non possono partecipare alle procedure di gara e quindi risultare aggiudica-tari di un appalto pubblico.
Come detto i presupposti per l’acquisizione di forniture a procedura negoziata sono quindi due:
- che l’acquisto avvenga a condizioni
- che l’acquisto avvenga a condizioni