La partecipazione alla gara (Teresa Felicetti)

La partecipazione alla gara

(Teresa Felicetti)

La nozione di operatore economico e la parteci-pazione alle gare delle Università

La Corte di Giustizia CE ha precisato in una recente de-cisione i confini e la portata della nozione di operatore economico. L’occasione è stata data da una controver-sia in merito alla legittimità della partecipazione delle Università o di loro consorzi alle procedure ad evidenza pubblica.

Nella pronuncia in esame il giudice comunitario muo-vendo dall’analisi dell’art. 1, comma 2, lett. a), e comma 8, della Direttiva 2004/18, ritiene che il legislatore co-munitario non ha inteso restringere la nozione di ope-ratore economico unicamente agli operatori che siano dotati di un’organizzazione d’impresa, né introdurre condizioni particolari atte a porre una limitazione all’ac-cesso alle procedure di gara in base alla forma giuridica e all’organizzazione interna. Nella pronuncia in esame viene quindi evidenziato come sulla base della norma-tiva e della giurisprudenza comunitaria è ammesso a presentare un’offerta qualsiasi soggetto o ente che, con-siderati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione dell’appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, a prescin-dere dal fatto che:

- sia un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico;

- sia attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale;

- sia sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno.

Da ciò discende che le disposizioni della Direttiva 2004/18, che si riferiscono alla nozione di operatore economico, devono essere interpretate nel senso che consentono di partecipare ad un appalto pubblico a soggetti:

- che non perseguono un preminente scopo di lucro;

- che non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le Università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche. (C. Giust. CE, Sez. IV, 23 dicembre 2009, n. 305).

In ogni caso la partecipazione delle Università e degli Istituti di ricerca, nonché delle amministrazioni pubbli-che, è ammessa a condizione che l’oggetto del con-tratto sia coerente con i fini istituzionali che tali soggetti

Sulla base di quanto detto ed al ﬁne di facilita-re il modus operandi della stazione appaltante rispetto al problema dei soggetti legittimati a partecipare ad una gara è utile, per riassumere, ricordare che:

a) i soggetti imprenditoriali, ossia quelli che svol-gono un’attività di impresa, per il tramite di un’organizzazione stabile a ciò deputata, pos-sono sicuramente partecipare alle gare;

b) i soggetti che non rientrano nella nozione ri-stretta di impresa come indicata al punto a), possono partecipare alle gare se qualiﬁcabili come operatori economici;

c) sono da considerare tali quei soggetti che, indipendentemente dalla natura pubblica o privata e indipendentemente dall’ulteriore circostanza del perseguimento o meno di scopi di lucro, possono offrire sulla base di disposizioni di legge o statutarie le attività e le prestazioni oggetto del contratto che la sta-zione appaltate intende afﬁdare.

Come si può evincere da quanto detto in rela-zione alla disciplina dei contratti pubblici e se-gnatamente al problema della partecipazione, la nozione di operatore economico e più ampia di quella di imprenditore.

sono tenuti a perseguire. Detto in altri termini, e con riferimento, ad esempio, alle Università, è certamente ammissibile la loro partecipazione ad una procedura di gara avente ad oggetto un appalto di servizi la cui ese-cuzione richiede prestazioni concernenti studi e ricerche ovvero attività di formazione.

Dopo la pronuncia della Corte di Giustizia e sulla base dell’orientamento del giudice amministrativo, nonché dell’AVCP, il quadro che emerge e che deve fungere da guida per la stazione appaltante è il seguente: al-lorquando la stazione appaltante si imbatta nella do-manda di partecipazione proveniente da un soggetto pubblico, singolarmente o in forma associata, dovrà in via preliminare verificare:

- se si tratta di un ente pubblico economico ovvero;

- di una pubblica amministrazione non avente tale na-tura.

Nel primo caso la partecipazione in via generale va consentita. Nel secondo caso la stazione appaltante dovrà verificare se l’oggetto dell’appalto comporti l’e-secuzione di attività che rientrino nei fini istituzionali del soggetto pubblico sulla base delle previsioni di legge o dello Statuto.

La partecipazione delle imprese straniere La stazione appaltante è tenuta all’ammissione alle gare di forniture e servizi degli operatori economici stranieri, ai sensi dell’art. 47, comma 1, del Codice, stabiliti nei paesi:

- aderenti all’Unione Europea;

- che hanno aderito all’Accordo plurilaterale sugli Ap-palti Pubblici dell’Organizzazione del Commercio In-ternazionale (WTO). L’elenco dei Paesi è disponibile sul sito http://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/

memobs_f.htm e, in base all’Annesso 1 dell’Accordo, la Presidenza del Consiglio figura quale amministrazione La nozione di operatore economico e la

parteci-pazione alle gare delle Fondazioni

Anche le fondazioni sono state riconosciute quali sog-getti legittimati ad accedere ai contratti pubblici.

Alla luce della normativa nazionale e comunitaria (ri-spettivamente art. 3, punto 19, del Codice ed art. 1, comma 8, della Direttiva n. 2004/18/CE) di cui si è ap-pena detto, non vi è ragione di escludere che le fonda-zioni, quali persone giuridiche, possano essere qualifica-te come operatori economici a condizione che l’attività dedotta nel contratto cui la gara si riferisce sia coerente e funzionale agli scopi statutari.

A sostegno di quanto affermato è stato, altresì, ritenuto che l’elencazione dell’art. 34 non sia tassativa e che tale conclusione trovi conforto nelle norme del Codice che definiscono la figura dell’imprenditore o fornitore o pre-statore di servizi nell’ambito degli appalti pubblici (art.

3, commi 19 e 20) e nelle disposizioni comunitarie che indicano quale soggetto abilitato a partecipare alle gare pubbliche l’operatore economico che offre sul mercato lavori, prodotti o servizi, secondo un principio di libertà di forme (persone fisiche o persone giuridiche).

1.1. La partecipazione dei concorrenti che si trovano fra di loro in situazioni di con-trollo

L’art. 3, commi 1, 2 e 3, del d.L. 25 settembre

2009, n. 135, convertito dalla legge 20 novem-bre 2009, n. 166:

- da una parte ha abrogato la disposizione con-tenuta nell’art. 34, comma 2, che stabiliva che

“non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti esclu-dono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputa-bili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”;

- dall’altra ha inserito all’art. 38, comma 1, del Codice, la lett. m-quater), ove è prevista l’e-sclusione dalla partecipazione alle procedure di afﬁdamento delle concessioni e degli ap-palti pubblici per i soggetti “che si trovino, ri-spetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di afﬁdamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice ci-vile o in una qualsiasi relazione, anche di fat-to, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

dunque la differenza tra la pregressa normativa e quella attuale risiede nel fatto che:

- in passato si distingueva tra le situazioni for-mali di controllo tra due soggetti, che costi-tuivano automatica causa di esclusione dalla gara, e le situazioni sostanziali di controllo o collegamento, che costituivano causa di esclusione solo in presenza di offerte imputa-bili ad un unico centro decisionale;

- oggi le situazioni formali di controllo tra due soggetti, di cui all’art. 2359 del codice civi-le, non rappresentano più causa automatica di esclusione, atteso che sia in caso di una situazione formale di controllo ex art. 2359 sia in caso di una situazione sostanziale di controllo, anche di fatto, l’esclusione può aver

vincolata all’applicazione dello stesso, comunque per importi superiori alle soglie comunitarie, per tutti i con-tratti di forniture, per i concon-tratti di servizi indicati nell’An-nesso 4 (ed i contratti di lavori indicati nell’Annell’An-nesso 5). Si veda anche l’Annesso relativo alle note ed alle deroghe generali dell’Accordo. Tutti i documenti sono consultabili sul sito http://www.wto.org/french/tratop_f/

gproc_f/appendices_f.htm#appendixI;

- che hanno sottoscritto un accordo bilaterale con l’I-talia o con l’Unione Europea per la partecipazione agli appalti.

Si evidenzia che il Codice presuppone un legame tra l’operatore economico ed il Paese di appartenenza con riferimento alla sede legale del soggetto partecipante alla gara.

Gli operatori economici, ai fini dei requisiti di partecipa-zione, siano essi soggettivi, economici o tecnici, si qua-lificano attraverso la documentazione equivalente in vigore presso i Paesi di appartenenza e, qualora nessun documento o certificato è rilasciato dai suddetti Paesi, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati in cui non esiste siffatta dichiarazio-ne, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi ad un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla (art. 47, comma 2,).

La stazione appaltante deve, pertanto, nel bando di gara o nella documentazione ufficiale, prevedere:

- i casi in cui l’appalto è soggetto all’applicazione dell’Accordo sugli Appalti Pubblici, evidenziandolo nell’apposito spazio previsto nel formulario on-line dell’Unione Europea;

- che gli operatori economici stranieri, diversi da quelli appartenenti all’U.E., forniscano informazioni circa la legittimazione a partecipare alla gara (sottoscrittore Accordo Appalti Pubblici, accordo bilaterale, ecc.);

- la documentazione da produrre per la qualificazione alla gara, la quale deve essere resa mediante certifi-cati o attestazioni rilasciati dalla competente autorità dello Stato estero, corredati di traduzione in lingua italiana autenticata dall’Autorità consolare italiana, che ne attesta la conformità all’originale, in tutti i casi in cui, ai sensi dell’art. 3 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 non è possibile l’utilizzo delle autocer-tificazioni.

luogo solo se le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale.

Fermo restando la necessità che ad ogni gara ciascun soggetto partecipi con una sola offer-ta, di modo che tutti i concorrenti abbiano la stessa chance di aggiudicazione, in ossequio al principio di par condicio, la nuova disciplina è stata introdotta a seguito di una pronuncia del giudice europeo. La Corte di Giustizia europea ha infatti affermato che:

- il diritto comunitario deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate dalla disciplina comunitaria, pre-veda ulteriori cause di esclusione ﬁnalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto neces-sario per conseguire la suddetta ﬁnalità;

- il diritto comunitario osta ad una disposizio-ne nazionale che, pur perseguendo gli obiet-tivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a cari-co di imprese tra le quali sussista un rappor-to di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e con-corrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara (C. Giust. Ce, Sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07).

In buona sostanza la stazione appaltante è te-nuta ad evitare situazioni distorsive del con-fronto concorrenziale escludendo dalla gara offerte che, in quanto provenienti da imprese tra di loro collegate, risultino presumibilmente frutto di accordi tesi ad influenzarne il

risulta-to. Tuttavia l’esclusione non può operare auto-maticamente in presenza di una situazione di collegamento, formale o sostanziale, ma deve discendere dall’apertura e conclusione di un sub procedimento in contraddittorio con le imprese interessate, volto a veriﬁcare se tali imprese si siano reciprocamente condizionate nella formulazione delle offerte e nel rispetti-vo comportamento tenuto in gara, con conse-guente accertamento che entrambe le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisio-nale (Cons. St., Sez. VI, 25 gennaio 2010, n.

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2. I soggetti plurimi

Come si evince dall’elencazione dell’art. 34 del Codice, la disciplina positiva in materia di appalti pubblici consente la partecipazione alle gare a soggetti cosiddetti plurimi, ossia soggetti che risultano costituiti da più soggetti individua-li. Lo scopo delle disposizioni che ﬁssano tale possibilità è evidentemente quello di garantire la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica anche a quegli operatori economici che singolarmente non avrebbero i requisiti di partecipazione imposti dalle norme o richiesti dalla stazione appaltante.

Particolare attenzione merita quindi la disciplina relativa alla partecipazione dei seguenti soggetti plurimi:

- i raggruppamenti temporanei di concorrenti;

- i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art.

2602 del codice civile, costituiti anche in forma di società ai sensi dell’art. 2615-ter c.c.

- i consorzi fra società cooperative di produzio-ne e lavoro o tra imprese artigiaproduzio-ne;

- i consorzi stabili costituiti anche in forma di so-cietà consortili ai sensi dell’art. 2615-ter c.c.;

nei raggruppamenti temporanei l’aggregazio-ne tra soggetti è immediatamente ﬁnalizzata

alla partecipazione ad una procedura di gara e viene di conseguenza meno in caso di man-cata aggiudicazione dell’appalto ovvero al ter-mine dell’esecuzione del contratto. I consorzi invece si caratterizzano per una maggiore sta-bilità, sia dal punto di vista dell’organizzazio-ne sia da quello delle attività di cui all’oggetto sociale.

2.1. I raggruppamenti temporanei (o associa-zioni temporanee) di concorrenti

2.1.1. d^efinizione

I raggruppamenti temporanei (o associazioni temporanee) di concorrenti sono costituiti, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. d), dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del medesimo artico-lo (ovvero imprenditori individuali, società com-merciali, società cooperative, consorzi fra socie-tà cooperative di produzione e lavoro, consorzi

tra imprese artigiane, consorzi stabili).

Il carattere temporaneo dei raggruppamenti è dovuto al fatto che la loro costituzione è stretta-mente funzionale alla gara a cui i soggetti che promuovono i medesimi intendono di volta in volta partecipare.

La disciplina dei raggruppamenti temporanei di concorrenti è dettata nell’art. 37 del Codice.

2.1.2. i^l^mandato^collettivo

I soggetti componenti il raggruppamento, pri-ma della presentazione dell’offerta, conferisco-no, con unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi. Il soggetto a cui viene conferito mandato assume il ruolo di mandatario e formula l’offerta in nome e per conto proprio e degli altri soggetti che assumo-no il ruolo di mandanti.

Il Codice, all’art. 37, comma 15, prevede espres-samente che:

- il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata;

- la relativa procura è conferita al legale rappre-sentante dell’operatore economico mandata-rio;

- il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.

Al mandatario spetta la rappresentanza esclu-siva dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, ﬁno alla estinzione di ogni rapporto.

Peraltro, ai sensi dell’art. 37, comma 17, il rap-porto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai ﬁni della gestione, degli adempimenti ﬁscali e degli oneri sociali.

In sede di precontenzioso è stata sottoposta all’AVCP la questione relativa alla possibilità che un consorzio ordi-nario ex art. 2602 c.c. possa partecipare in raggruppa-mento temporaneo di imprese con una società ad una gara di appalto per l’affidamento di contratti pubblici, sebbene l’art. 34, comma 1, lettera d) del Codice men-zioni tale possibilità solo per i raggruppamenti tempora-nei di imprenditori individuali o di società (lettera a), di consorzi cooperativi o artigiani (lettera b) e di consorzi stabili (lettera c).

In merito l’AVCP ha ritenuto che l’art. 34 debba essere interpretato nel senso che l’elenco ivi contenuto non ha carattere tassativo e che non è preclusa la partecipazio-ne ad una gara d’appalto di un raggruppamento tem-poraneo di imprese composto da un consorzio ordinario e da una società, con conseguente non conformità del provvedimento di esclusione disposto dalla commissio-ne di gara alla normativa e alla giurisprudenza nazio-nale e comunitaria di settore (Parere di precontenzioso, 11 marzo 2010, n. 48).

2.1.3. i raGGruppamenti verticali, orizzontali e misti

I raggruppamenti temporanei di concorrenti si distinguono in raggruppamenti di tipo verticale, raggruppamenti di tipo orizzontale e raggrup-pamenti misti. Il Codice fornisce una deﬁnizio-ne esclusivamente delle prime due tipologie. Ai sensi dell’art. 37, comma 2, infatti, negli appalti di forniture e servizi:

- il raggruppamento di tipo verticale si conﬁgu-ra come un conﬁgu-raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicate come principali anche in termini economici, mentre i man-danti eseguono quelle indicate come secon-darie;

- il raggruppamento di tipo orizzontale si con-ﬁgura come un raggruppamento di

concor-renti in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione.

È possibile peraltro che taluni raggruppamenti si presentino come misti. In tale caso all’interno di un raggruppamento verticale (dove vi è quin-di una sudquin-divisione per tipologia quin-di prestazioni da svolgere), una o più delle prestazioni (princi-pale o secondaria) viene svolta congiuntamente da più soggetti che formano quello che nella pratica viene denominato sub-raggruppamento di tipo orizzontale (dove vi è suddivisione quan-titativa della stessa tipologia di prestazioni da svolgere).

Sulla base di quanto detto è opportuno preci-sare che qualora la stazione appaltante si trovi in presenza di un’offerta presentata da un rag-gruppamento di tipo misto essa dovrà applicare la disciplina dettata per il modello associativo e veriﬁcare che in ogni caso la capogruppo man-dataria esegua la prestazione principale.

2.1.4. partecipazioneallaGara

Il Codice ﬁssa all’art. 37 la disciplina di parteci-pazione alla gara per i raggruppamenti tempo-ranei. È opportuno anticipare sin da ora che tale disciplina si applica anche ai consorzi ordinari di cui si dirà nel prosieguo.

In particolare, al comma 7, sono previsti dei di-vieti espressi:

La legittimazione processuale delle mandanti È stato sostenuto in giurisprudenza che la legittimazio-ne ad impugnare gli atti di gara deve riconoscersi in capo all’impresa singola facente parte di una ATI, sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione. Pur non man-cando pronunce di diverso tenore (Cons. St., Sez. VI, 9 luglio 2004, n. 5032), la giurisprudenza maggioritaria afferma infatti che il raggruppamento di imprese non è un soggetto giuridico e nemmeno un centro di im-putazione di atti e rapporti giuridici distinto ed autono-mo rispetto alle imprese raggruppate, donde ciascuna impresa, già associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l’ag-giudicazione.

Il conferimento del mandato speciale collettivo irrevo-cabile gratuito al concorrente capogruppo attribuisce al legale rappresentante di quest’ultimo la rappresen-tanza processuale nei confronti dell’amministrazione e dei terzi, ma non preclude o limita la facoltà dei singoli mandanti di agire in giudizio, mancando nella materia degli appalti un’espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella na-zionale di recepimento (Cons. St., Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3891).

Nell’art. 37, comma 2, è previsto espressamente che le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la presta-zione principale e quella secondaria.

Va altresì evidenziato che per gli appalti di servizi e forniture, ai sensi dell’art. 275, comma 2, del Regola-mento di attuazione, la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto in misura maggioritaria.

- è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento tem-poraneo (o consorzio ordinario) di concorrenti;

- è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora prendano parte alla medesima in raggruppa-mento (o consorzio ordinario) di concorrenti.

I raggruppamenti temporanei (e i consorzi ordi-nari) possono presentare offerte anche se non ancora costituiti. In tal caso, ai sensi dell’art. 37, comma 8, l’offerta:

- deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei (o i consorzi ordinari) di concor-renti;

- deve contenere l’impegno che, in caso di

Nel documento Guida pratica per i contratti pubblici di servizi e forniture (pagine 36-100)