Il dominio dell’assemblea di nomina e revoca dell’organo amministrativo

sembrerebbe doversi affermare che esercita il controllo - ai sensi dell’art. 2359 c.c. – colui che sia in grado di orientare la volontà assembleare sulla base dei propri interessi. Al fine di integrare la nozione di controllo prevista dalla norma in esame, infatti, assume rilevanza, in definitiva, la disponibilità (e dunque la possibilità di orientare a proprio piacimento) di una certa quantità di voti nella assemblea ordinaria29.

Per quale ragione il dominio dell’assemblea sia considerato indice di un potere di controllo sulla società è presto detto. Sebbene in una società per azioni l’assemblea sia, per definizione, organo privo di competenze gestorie, è opportuno ricordare, come è noto, che a norma dell’articolo 2364, comma 1, numero 2, c.c. ad essa è riservata, nel sistema tradizionale, la nomina e revoca degli amministratori.

riconosciuto” - e dunque quale diritto di disporre, contenuto essenziale del diritto di proprietà

- ma piuttosto in senso forse più limitato, quale esclusiva possibilità di “determinare a proprio

piacimento il modo in cui un certo numero di voti viene espresso nell’assemblea ordinaria”. Si veda

altresì SBISÀ, Commento all’art. 2359 c.c., cit., 465, secondo il quale “oggetto dell’accertamento non

è l’appartenenza delle azioni o quote e neppure la titolarità del diritto di voto, bensì il potere di decidere sul suo esercizio”; ID, Società e imprese controllate, 915; conforme CARBONETTI, Commento all’art.

2359 c.c., cit.; si veda altresì BIANCHI, La nuova definizione di società “controllate” e “collegate”, in

La nuova disciplina dei bilanci di società, Torino, Giappichelli, 1993, 16, ove l’Autore chiarisce

che con il concetto di disponibilità permetta di ricomprendere tutte le ipotesi in cui di fatto una società possa esercitare i diritti di voto spettanti ad una partecipazione rilevante. Analogamente COLOMBO - OLIVIERI, Il bilancio consolidato, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo – Portale, VII, Torino, Utet, 1994, 682 e s., i quali con riferimento alle modifiche portate dal d.lgs. 127/1991 alla nozione di controllo ex art. 2359 c.c., sottolineano che il dato maggiormente significativo sia rappresentato dalla “possibilità di configurare un tale

rapporto (di controllo) anche quando la disponibilità dei voti non derivi dal possesso (i.e. dall’intestazione) di una partecipazione al capitale” ma invece consegua “in via diretta o mediata da altri rapporti giuridici che assicurino al titolare il potere di decidere in che modo votare”. Si veda

altresì RESCIO, I sindacati di voto, cit., 691 il quale con riferimento al termine “disporre” sottolinea che nell’art. 2359 c.c. esso sia utilizzato quale sinonimo di “orientare”, “influenzare

nel proprio interesse”.

29 Con riferimento alla rilevanza dei voti in assemblea ordinaria ai fini della configurabilità della nozione di controllo cfr.DONVITO, Commento all’art. 2359, cit., il quale con riguardo al controllo di fatto, fa espresso riferimento alla possibilità di influire in modo determinante sulla formazione delle deliberazioni nella assemblea ordinaria; sul punto si veda altresì SCHIUMA,Controllo, governo, cit., 49, la quale, sottolineando il rilievo del tipo società per azioni sulla dizione della norma, afferma che la disciplina si spiega con il (mero) raggiungimento delle soglie di partecipazione previste proprio “perché il riferimento al tipo società per azioni

Il controllo dell’assemblea, richiamato dall’art. 2359 c.c. in modo generico, dovrebbe allora forse definirsi in modo più specifico, in particolare evidenziando la rilevanza, ai fini di cui si tratta, di quella specifica assemblea che nomina o revoca gli amministratori.

Se l’assemblea intanto assume rilevanza in quanto organo che nomina, almeno nel sistema tradizionale, i gestori, benchè l’art. 2359 c.c. paia riferirsi ad un generico dominio assembleare, non può non riconoscersi che l’effettivo controllo rilevante sarà necessariamente quello dell’assemblea di nomina dell’organo amministrativo. Colui - o coloro - in grado di scegliere, e revocare, i componenti di quest’ultimo, infatti, possono facilmente considerarsi i reali gestori della società30, e

30 In tal senso si vedano JAEGER – DENOZZA, Appunti di diritto commerciale, Milano, Giuffrè, 1997, 317, ove gli Autori, dopo aver analizzato le fattispecie del controllo di diritto e di fatto e rilevato il ruolo fondamentale a tali fini della maggioranza dei voti nella assemblea ordinaria, chiariscono “l’esperienza insegna che per sapere chi controlla una società occorre conoscere gli

amministratori (e i legami di costoro con l’uno o con l’altro gruppo finanziario)”; cfr. altresì

LAMANDINI, Commento all’art. 2359 c.c., in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini e Stagno D’Alcontres, Napoli, Jovene, 2004, a parere del quale il potere in assemblea deve considerarsi sintomatico del controllo in quanto consentendo nomina e revoca degli amministratori per tale via conferisce un’indiretta influenza sull’indirizzo strategico e gestionale della società controllata; sottolinea tuttavia l’Autore che tale conseguenza ben può essere smentita nella valutazione del singolo caso concreto; ID, Il controllo, cit., 63 e s., ove nel dimostrare che il controllo si configura quale dominio dell’assemblea, sottolinea che la “postulata dissociazione tra proprietà azionaria e potere di gestione resta per lo più sulla carta e che

l’organo amministrativo finisce normalmente con l’essere nulla più del rappresentante degli azionisti di controllo” ed aggiunge, (nt. 47) che i soci di controllo essendo in grado di “governare la nomina e revoca degli amministratori […] “tirano le fila” dell’attività di impresa gestendola indirettamente attraverso i propri fiduciari”; cfr. inoltre NOTARI-BERTONE, Commento all’art. 2359, cit. secondo i quali il controllo consiste nella possibilità di prevalere nelle deliberazioni della assemblea ordinaria aventi ad oggetto la nomina e revoca degli organi sociali, così "da potere

assumere anche la direzione gestionale attraverso la nomina dell'organo amministrativo"; il potere di

nominare gli amministratori risulta per gli Autori quale condizione necessaria e sufficiente per potersi attribuire ad un soggetto l'influenza dominante rilevante ai fini del controllo, in particolare di fatto, non rilevando, invece, che tale potere si manifesti anche con riguardo alle altre materie di competenza della medesima assemblea ordinaria; in senso analogo CARBONETTI, Commento all’art. 2359 c.c., cit.; PAVONE LA ROSA, Le società controllate, cit., 584, il quale sottolinea che il dato comune alle varie forme di controllo sarebbe proprio la possibilità di “scelta di amministratori e sindaci e di generale indirizzo e controllo della gestione attraverso

l’approvazione annuale dei bilanci di esercizio”, aggiungendo che la forma “più penetrante di influenza” - cioè quella che permette di controllare altresì l’assemblea straordinaria - non

sarebbe richiesta dalla legge ai fini della configurabilità del controllo; in senso analogo anche SANTOSUOSSO, Sul collegamento societario nell’ambito dei poteri di fatto di società su società, in Giur.

comm., 2002, 712 e ss. il quale precisa che il potere di influenza non debba necessariamente

estendere a tutte le materie di competenza della assemblea ordinaria, ritenendo sufficiente orientare l’assemblea circa la nomina e revoca degli amministratori. Tale orientamento pare sostenuto anche dalla Consob (Consob informa – criteri per la determinazione del controllo di fatto, in Notiziario settimanale - anno VII – n° 43 – 5 novembre 2001) la quale stabilisce che per l’individuazione del rapporto di controllo non si debba avere riguardo alla possibilità di incidere direttamente sull’operato dell’organo amministrativo, quanto piuttosto alla capacità di orientare la volontà dell’assemblea ordinaria, ciò riflettendosi in modo mediato sulla gestione dell’impresa. In senso analogo anche Comunicazione Consob DEM/3074183 del 13 novembre 2003 ove in particolare si afferma che il controllo non debba considerarsi “come un

controllo di tipo statico o formale, legato alla proprietà delle azioni, ma un controllo legato alla effettiva gestione della società”. Sul punto, infine, si veda SPOLIDORO, Il concetto di controllo nel codice civile

e nella legge antitrust, in Riv. soc., 1995, 479, il quale pur riconoscendo che alla base di tutte le

dunque controllanti della stessa, in quanto in grado di orientarne di fatto, benchè in via mediata, le scelte gestionali.