Elementi qualificanti il c.d “danno da petulanza”: reiterazione e persistenza della condotta sollecitatoria delle Compagnie telefoniche.

Il danno da petulanza, ove venisse ritenuto, ammissibile, corrisponderebbe alla lesione del diritto alla tranquillità individuale.

Infatti sarebbe poi strano che l’ordinamento attribuisse un tale diritto senza sanzionare poi con l’obbligo risarcitorio, le lesioni dal medesimo arrecate.

Dette lesioni, peraltro, presuppongono naturalmente che la sollecitazione negoziale sia proseguita (attraverso quella reiterazione della condotta in cui si risolve il paradigma della petulanza) nonostante la manifestazione espressa o tacita da parte della vittima, del proprio interesse rispetto al bene o al servizio inerente l’acquisto sollecitato oppure, della propria volontà di non essere sollecitata.

Con riguardo alla nozione di petulanza si ritiene che anche in sede civile, può attribuirsi il significato che a questa espressione è attribuito dalla giurisprudenza in sede penale168 in relazione all’art. 660 c.p. e che dunque per petulanza debba intendersi un modo di agire pressante, indiscreto ed impertinente, che sgradevolmente interferisca nella sfera della libertà e della quiete delle altre persone.

168 _{L’art. 660 c.p. titolato “Molestia o disturbo” statuisce che “Chiunque, in un luogo pubblico o}

aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono, per petulanza o per altro biasimevole motivo, reca a taluno molesita o disturbo è punito con l’arresto fino a sei mesi o con l’ammenda fino a 516 euro”. Nella generica dizione di cui all’art. 660 c.p. “col mezzo del telefono” sono

ricomprese, secondo giurisprudenza pacifica, anche le molestie o il disturbo recati con altri mezzi analoghi di comunicazione a distanza, si v., Cass. Pen., sez. IV, 30 giugno 1978, n. 1978, in Foro

it., 1978, III, p. 450.

Con tale disposizione il legislatore, attraverso la previsione di un fatto recante molestia alla quiete di un privato, ha inteso tutelare la tranquillità pubblica. Il bene – interesse tutelato dall’art. in esame è l’ordine pubblico, pur trattandosi di offesa alla quiete privata. L’interesse privato, dunque, riceve una protezione solo riflessa, cosicchè la tutela penale viene accordata anche senza la volontà delle persona molestata o disturbata, infatti il reato è perseguito anche d’ufficio. Ai fini della sussistenza del reato ex art. 660 c.p., deve considerarsi petulante un atteggiamento “di

insistenza eccessiva e perciò fastidiosa, di invadenza e di intromissione continua ed inopportuna nell’altrui sfera di libertà” cfr ex multis Cass. Pen., 12 giugno 1998, n. 7044, in Foro it., 1999, p.

398; Cass. Pen., sez. 1, 3 dicembre 1996, n. 10393, Giur. pen., 1997, p. 76; Cass. pen., sez. I, 21 settembre 1993, n. 432, in Riv. pen., 1994, p. 1003.

Quanto all’elemento psicologico, l’autore della sollecitazione, nel caso de

quo la Compagnia, agirà con dolo verosimilmente specifico,169 o colpa grave, essendo la condotta petulante voluta non in sé, avvero, per recare fastidio, bensì in quanto diretta a determinare la conclusione del contratto. In ogni caso, la circostanza della esistenza di un preesistente contratto tra utente e la stessa compagnia telefonica avente lo stesso oggetto, non legittima il professionista che è interessato a sollecitare di nuovo ad operare con petulanza, sul presupposto di un preteso interesse implicito da parte del consumatore, alla sollecitazione.170

Ove esso venisse ritenuto ammissibile, la sua risarcibilità prescinderebbe dalla circostanza che il contratto cui la sollecitazione accedeva sia stato concluso o meno. Da tale punto di vista, infatti nulla esclude che la tutela del diritto alla tranquillità individuale possa sovrapporsi ai rimedi previsti dalla legge, il rinvio potrebbe essere proprio alla disciplina ex art. 57 cod. cons.

Quando una stessa condotta di sollecitazione, per le modalità con le quali è attuata, realizzi la lesione del diritto alla tranquillità individuale, da un lato, e determini la conclusione del contratto, dall’altro lato, gli strumenti di reazione apprestati al consumatore dall’ordinamento giuridico devono essere azionati entrambi onde ristabilire, per quanto possibile, lo status quo ante, perché il solo diritto di recesso attribuito dal codice del consumo, ex art. 67, vale solo a far cadere il negozio concluso, e quindi eliminare la corrispondente disutilità per il contraente.

169 _{Anche per la configurabilità della fattispecie di cui all’art. 660 c.p. è richiesto come elemento} costitutivo il dolo specifico del soggetto agente, cioè la volontà della sua condotta verso il fine specifico di interferire inopportunamente nell’altrui sfera di libertà, si v. in giurisprudenza Cass. Pen., 3 febbraio 2004, n. 4053, Foro it, 2004, I, p. 659. La sussistenza del dolo specifico deve formare oggetto di puntuale motivazione da parte del giudice di merito, cfr., ex multis, Cass. Pen., sez. II, 11 giugno 1998, n. 7051, Nuova giur. Pen. comm., 1998, II, p. 459; Cass. Pen., 2 marzo, 1990, n. 2766, giur. Pen., 1990, I, p. 320.

170 _{Sul punto si v. L. GAUDINO, “Suggestione da mass – media e responsabilità civile, in “La}

responsabilità civile. Saggi critici e rassegne di giurisprudenza” a cura di P. CENDON, Milano, 1988, p. 337. L’Autore sostiene inoltre che il potere di opposizione della vittima è sempre attuale, “ne sembra al riguardo poter assumere valore alcuno un’eventuale rinuncia espressa.”

Ove si ammettesse la configurabilità del diritto alla tranquillità individuale, lo scioglimento unilaterale del contratto è insufficiente a realizzare anche la riparazione del danno arrecato a detta situazione giuridica soggettiva.

Necessario quindi il ricorso all’azione di risarcimento del danno e prima ancora ove possibile, alla tutela inibitoria, eventualmente ex art. 700 c.p.c.

Ove venisse ritenuto ammissibile tale danno, non in tutti i casi le difficoltà relative alla prova sarebbero insuperabili, si pensi ad esempio uno stampo con nome ed indirizzo del destinatario, nelle proposte di vendita via telefax di cui siano stati ricevuti e conservati i riscontri cartacei recanti il numero telefonico dell’apparecchi di provenienza, giunti in un determinato arco di tempo.

Si concretizzerebbe un danno di regola non patrimoniale, la determinazione della misura della quale non potrebbe essere rimessa, in via equitativa, al giudice.

Ci si rende conto della estrema difficoltà di individuare un criterio idoneo ad accertare con sicurezza la ricorrenza di detto danno, ma per converso in molti casi apparirebbe irragionevole escluderne l’astratta configurabilità.

5. Differenza strutturale tra violazione diritto alla privacy e