L’intangibilità delle sfere giuridiche individuali e la tutela dell’utente dalle aggressioni alla “propria sfera privata”: adozione del

sistema opt in anche per l’attivazione di servizi telefonici non richiesti a titolo gratuito.

Il problema dei servizi telefonici non richiesti può ricevere una adeguata soluzione non solo alla stregua della legislazione speciale ma anche utilizzando in termini rigorosi la disciplina di diritto comune.

E’incontrovertibile che nel nostro ordinamento vige il principio dell’interdipendenza delle sfere giuridiche individuali alla stregua del quale nella sfera giuridica altrui non è consentito proiettare effetti senza il consenso del destinatario. Secondo codesto principio è necessaria, infatti, una perfetta coincidenza tra l’autore del negozio e chi vede la propria sfera giuridica coinvolta dal regolamento di interessi attuato con il negozio stesso.

Il coinvolgimento delle sfere giuridiche altrui può avvenire, in definitiva, soltanto attraverso lo strumento contrattuale58 che garantisce, ad ogni parte coinvolta, il potere di manifestare una precisa volontà in tal senso.59

Tale impostazione sarebbe suffragata sul piano normativo, dalla mancata vincolatività della promessa unilaterale di una prestazione al di fuori dei casi previsti dalla legge, ex art. 1987 c.c., con l'ovvia conseguenza che lo strumento del negozio unilaterale non è, in nessun caso, in grado di sostituire la struttura contrattuale.60

58 _{Si sostiene autorevolmente che il negozio giuridico, come atto di autonomia privata, ha “forza di}

legge” solo per il o i suoi autori e non può che produrre effetti solo per i medesimi e non rispetto

ai terzi, art. 1372 c.c. In dottrina, tra coloro che riconoscono tale principio elevandolo addirittura a categoria del dogma giuridico si segnala P. RESCIGNO, “Il principio di eguaglianza nel diritto privato”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, p. 1515; F. MESSINEO, “Contratto nei rapporti col

terzo”, in Enc. dir., Milano, 1962, p. 196.

59 _{Ripropone con vigore la tesi dell’attualità e della validità del principio in esame anche E.} DAMIANI, “Il contratto con prestazioni a carico del solo proponente”, Milano, 2000.

60 _{A favore della tesi della tipicità del negozio unilaterale, si richiamano F. CARRESI, “Autonomia}

Si specifica, ancora, che “il negozio, unilaterale o bilaterale o

plurilaterale, non può in nessun caso intaccare la sfera giuridica di un soggetto che sia rimasto estraneo al negozio ma non può neppure ampliarla senz’altro, aumentando i diritti del soggetto o diminuendone i doveri”.61

Il legislatore, infatti, sulla scorta dell’esperienza giuridica del diritto romano e di quello tedesco ha disciplinato la donazione come contratto: “nolenti non fit

donatio, invito beneficium non datur”.

A questa ratio si ispira certamente l’art. 1333 c.c. che prevede una particolare modalità di formazione del contratto dal quale derivano obbligazioni a carico del solo proponente 62, in uguale modo l’istituto della remissione del debito art. 1326

negozio giuridico”, Padova, 1947, p. 40; G. GIAMPICCOLO, “Il contenuto atipico del testamento.

Contributo ad una teoria dell'atto di ultima volontà”, Milano, 1954, p. 115; G. MIRABELLI, “Dei contratti in generale”, in Cod. civ. Commentario a cura di SCHLESINGER, Torino, 1980, p. 30. 61 _{Così efficacemente sostenuto da F. SANTORO PASSARELLI, “Dottrine generali del diritto civile”,} Napoli, 1981, p. 236.

62 _{Questo indirizzo tradizionale è stato sottoposto, in tempi recenti, a serrate critiche volte a} dimostrare l'anacronismo del principio individualistico dell’indipendenza delle sfere giuridiche altrui soprattutto in quelle ipotesi in cui il singolo negozio, posto in essere da altri, generi effetti puramente favorevoli a favore del terzo a prescindere dal fatto che questi abbia o meno concorso a produrli. Ne deriva la necessità di superare la rigida concezione della tipicità del negozio unilaterale inadatto, secondo la dottrina tradizionale, a produrre effetti nella sfera giuridica di soggetti diversi dal suo autore. Questa impostazione, infatti, è superabile in tutte quelle ipotesi in cui da esso derivi un beneficio per il terzo. Tale diversa impostazione sembra trovare le sue giustificazioni da un lato, nella riscoperta e rivalutazione del principio, di indubbia matrice processualistica, dell’economia dei mezzi giuridici e dall’altro, nella diffusa tendenza a superare la tradizionale nozione di contratto, ritenuta troppo angusta ed inidonea ad esprimere la complessità degli interessi coinvolti nelle singole fattispecie del mercato moderno. Cfr. ampliamente sul punto F. GAZZONI, “Babbo Natale e l’obbligo di dare”, nota a Cass., 9 ottobre 1991, n. 10612, in Giust. Civ., 1991, I, p. 2896 ss.; G. BENEDETTI, “Dal contratto al negozio unilaterale”, Milano, 1969; C. DONISI, “Il problema dei negozi giuridici unilaterali”, Napoli, 1972; ID., Atti unilaterali, in Enc.

Giur. Treccani, III, Roma, 1988, p. 2 ss; A. CHIANALE, “Obbligazioni di dare e trasferimento della proprietà”, Milano, 1990; ID., “Obbligazioni di dare e atti traslativi solvendi causa”, in Riv. dir. civ., 1989, II, p. 233; R. SACCO, “Contratto e negozio a formazione bilaterale”, in Studi in onore diP. GRECO, II, Padova, 1965; G. GORLA, “Il contratto. Problemi fondamentali trattati con

il metodo comparativo e casistica, I, Lineamenti generali”, Milano, 1955, L. COMOGLIO, “Il principio dell’economia processuale”, Padova, 1980. Quando ci si riferisce al ridimensionamento

subito dalla categoria contrattuale, costretta a modificarsi in base alle crescenti esigenze della società in continua evoluzione, non si può fare a meno di accennare alla polemica innestata da N. IRTI, nel famoso saggio Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 347 ss., secondo il quale, con specifico riferimento alla contrattazione di massa, maggiormente diffusa oggi, si assiste all'impossibilità di ricondurre tale figura allo schema tradizionale di contratto. Lo strumento principale dell'autonomia privata, infatti, esiste perché esiste l'accordo, identificabile nello scambio dialogico tra due soggetti che, nello specifico, pongono in essere una proposta ed

c.c., della fideiussione, del contratto a favore del terzo art. 1411 c.c. e della donazione 769 c.c.

Tali istituti hanno un unico denominatore che trascende il dato strutturale, cioè l’intangibilità delle sfere giuridiche individuali.

Nel contratto a favore del terzo, ex art. 1411 c.c., è disposto che in tale ipotesi che legislativa l’effetto programmato tra promettente e stipulante a favore del terzo non si riverbera nella sua sfera giuridica, si produce soltanto in conseguenza della sua adesione.

Nelle ipotesi di attivazione dei servizi telefonici non richiesti l’applicazione del principio dell’intangibilità delle sfere giuridiche individuali consente di giustificare la necessaria manifestazione del consenso dell’utente sia nella fattispecie onerosa che in quella gratuita.

Una rigida applicazione di tale principio consente di considerare, infatti, unitariamente sia l’ipotesi dell’attivazione del servizio oneroso che di quello gratuito, parimenti non richiesta dall’utente.

Sul piano logico prima che giuridico il servizio oneroso può essere senz’altro assimilato alla lesione della sfera giuridica individuale perché nella stessa viene proiettato un effetto negativo. Si scorge che il servizio oneroso produce in re ipsa un vulnus che è data, icto oculis, dall’incidenza patrimoniale costituita dal pagamento del corrispettivo per la funzione del servizio. Se il fenomeno è di

un'accettazione. Nella moderna società di massa, invece, sostiene l’A. viene a mancare il dialogo, vero elemento distintivo dell'accordo. Il fulcro dello scambio, nella realtà odierna, si realizza nel primato della cosa. La figura del contratto tende, dunque, a sgretolarsi per lasciare il posto a due atti unilaterali, del tutto slegati tra loro, che collegano ogni soggetto alla cosa e non più, paradossalmente, i soggetti tra loro. L'A., in conclusione, esprime forti dubbi sulla riconduzione di una figura di tal genere allo schema classico del contratto a meno di non voler configurare quest'ultimo in modo talmente ampio da ammetterne l'esistenza anche in assenza di qualsiasi forma di accordo.

A tale asserzione si è replicato che il codice civile non identifica l'accordo necessariamente con il dialogo ben potendo esistere fattispecie contrattuali in cui l'accordo si conclude in virtù di comportamenti concludenti. In tal senso cfr., G. OPPO, “Disumanizzazione del contratto?”, in Riv. dir. civ., 1998, p. 525 ss.; C.M. BIANCA, “Diritto civile”,op. cit., p. 43.

grande evidenza nell’ipotesi di servizio oneroso è parimenti considerevole nella fornitura - non richiesta - gratuita. Quest’ultima deve essere senz’altro riportata al principio dell’inderogabilità delle sfere giuridiche individuali per la considerazione che il legislatore con la disciplina della donazione, remissione del debito e contratto a favore del terzo ha inteso impedire anche agli effetti favorevoli di penetrare nella sfera giuridica altrui.

Sembra che l’Autorità Garante nelle Telecomunicazioni abbia, evidentemente, non solo sulla base di queste riflessione, adottato la delibera n. 664/06/CONS “Regolamento Recante disposizioni a tutela dell’utenza in materia di fornitura di

servizi telefonici nei contratti a distanza” che all’art. 1. dispone che “Ai sensi dell’art. 57 del Codice del consumo, è vietata la fornitura di beni o servizi di comunicazione elettronica, anche solo supplementari rispetto ad un contratto già in esecuzione, in mancanza della loro previa ordinazione da parte dell’utente. È altresì vietata la disattivazione non richiesta di un servizio di comunicazione elettronica. In ogni caso, la mancata risposta dell’utente ad una offerta di fornitura non significa consenso”.63

63

2. In caso di attivazioni o disattivazioni di linee o contratti o di forniture di beni o servizi non richiesti gli operatori non pretendono dagli utenti alcuna prestazione corrispettiva e provvedono, a loro cura e spese, al ripristino delle condizioni tecniche e contrattuali pre-esistenti o al ritiro di detti beni. Tutti i costi, tra i quali quelli derivanti dal ripristino della precedente configurazione, sono a carico dell’operatore che ha disposto l'attivazione o la disattivazione della prestazione non richiesta dall’utente, che, pertanto, non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva.

3. La violazione delle disposizioni di cui al comma 1 determina l’applicazione nei confronti dell’operatore della sanzione amministrativa pecuniaria nella misura edittale prevista dall’art. 98, comma 11, del Codice.

4. Efficacia giuridica dei provvedimenti dell’Autorità Garante