A differenza di quanto accade nel diritto costituzionale, effettività e legittimazione di scopo non sono mai buone consigliere quando si tratta di diritto penale. Da tempo la dottrina penalistica riflette sulle flessioni delle garanzie nella società del rischio (il cd. diritto penale del rischio) e la riflessione si presenta anche in questa sede, ove discutiamo dei rapporti tra emergenza sanitaria e diritto penale. Quando ci troviamo di fronte ad una emergenza o quando è necessario garantire la sicurezza pubblica, emergenza e sicurezza pubblica richiamano sempre, con diversità di accenti, l'intervento del diritto penale, al quale vengono riconosciute, tanto più dalla vulgata politico-mediatica, proprietà taumaturgiche. In generale, il diritto penale è uno strumento posto a tutela di determinati interessi che la collettività ritiene meritevoli di essere tutelati attraverso la severità delle sanzioni penali; svolge anzitutto una funzione di prevenzione generale: la funzione classica è quella deterrente, consistente nella minaccia di un male per prevenire la commissione di fatti offensivi di interessi individuali o
collettivi; assolve anche ad una funzione disciplinare-promozionale (detta anche di orientamento culturale), sollecitando al rispetto delle norme, il cui precetto viene interiorizzato non tanto perché i consociati temano la minaccia della pena, ma perché si adeguino spontaneamente alle norme penali, garantendo il rispetto dei beni giuridici. Il diritto penale svolge anche una funzione di rassicurazione collettiva che diventa ancor più “placativa” delle ansie collettive, quando si vive una situazione di emergenza che investe tutta la collettività. Tuttavia, il richiamo al diritto penale costituisce sempre un'arma a doppio taglio, perché tutela i beni giuridici si realizza attraverso la lesione di altri beni giuridici (libertà personale, interessi patrimoniali).
Con l’avvio dell'attuale emergenza sanitaria, il diritto penale ha subito mostrato il volto peggiore, perché il legislatore ha fatto una scelta che potrei definire “maldestra” – tanto che è nuovamente intervenuto dopo poco per modificarla – punendo come contravvenzione la trasgressione alle misure di contenimento all’interno di quello smisurato pacchetto delle misure riportabili allo slogan “Io resto a casa”, che sono state particolarmente stringenti nel primo periodo del lockdown. Perché parlo di volto peggiore? Perché il diritto penale dell’emergenza si è voluto mostrare nella sua funzione di deterrenza, che – a ben vedere – si esauriva in una carica essenzialmente simbolica, dato che il reato si poteva estinguere attraverso l'istituto dell’oblazione. Nei fatti, si è trattato anche di un diritto penale disastroso sul piano processuale per il numero abnorme di denunce presentate, talvolta anche attraverso contestazioni da parte dei pubblici ufficiali accertatori ai limiti degli atti arbitrari. E si è trattato anche di un diritto penale fortemente “amministrativizzato”, perché la fonte del precetto non era di fonte primaria, ma trovava i limiti di incriminazione nella fonte subordinata dei DPCM che si sono susseguiti. La forte incidenza delle misure di contenimento e delle connesse norme penali sanzionatorie sulla vita quotidiana dei consociati ha prodotto un diritto penale disciplinare alla Focault.
Ha fatto bene il legislatore ad abbandonare la sanzione penale per piegare invece sulla sanzione amministrativa pecuniaria e bene ha fatto anche il legislatore a prevedere nello stesso provvedimento di fonte primaria (il decreto-legge n. 19/2020) la tipizzazione delle misure di contenimento attraverso una sorta di paniere delle possibili prescrizioni che sarebbe poi spettato al DPCM individuare in relazione all’andamento della crisi sanitaria.
Con questo epilogo, il diritto penale è rimasto solo a presidio della quarantena obbligatoria per coloro, cioè, che siano risultati positivi al Covid-19. Anche questa parte della disciplina non convince, perché la prescrizione di restare obbligatoriamente a casa è una misura che non limita solo la libertà di circolazione, ma tocca la libertà personale, esattamente come la detenzione domiciliare, con la conseguenza che avrebbero dovuto essere assicurate le garanzie di riserva di legge e di giurisdizione previste dall’art. 13 Cost. Soprattutto quest’ultima garanzia è vanificata dall’assenza di controlli giurisdizionali sulla procedura di messa in quarantena obbligatoria.
Ora, il diritto penale relativo alle misure di contenimento, salvo per questo profilo relativo alla quarantena obbligatoria, è diventato storia. Eppure, la questione merita attenzione perché accanto al diritto punitivo-amministrativo delle trasgressioni, sono entrati in campo altri settori del diritto penale nei quali le fattispecie sono connesse alla violazione delle prescrizioni di contenimento.
Il primo a venire in considerazione, anche in termini di riscontro nella prassi applicativa, è quello relativo alle false dichiarazioni rese: se non costituiva più reato la violazione delle prescrizioni, poteva integrare una fattispecie di reato dichiarare il falso in sede di controllo sugli spostamenti. Se non che, nonostante i moduli che dovevano essere compilati in autodichiarazione richiamassero la veridicità delle dichiarazioni rese, salvo incorrere in responsabilità penali in caso di dichiarazione falsa, la possibilità di applicare uno dei reati di falso
sparsi nel sistema penale (la disciplina sulle autocertificazioni di cui al D.P.R. n. 445/2000; gli artt. 483 o 495 del codice penale) è davvero ardua per i limiti che impone il rispetto del principio di stretta legalità in materia penale a fronte della frammentarietà delle fattispecie in tema di falsità personali e falsità documentali; né il legislatore si è premurato di introdurre una norma specifica, nonostante il profluvio di norme emanate per contrastare l’emergenza sanitaria. Ora, a parte la falsità sulla propria identità personale, le false dichiarazioni sulle ragioni dello spostamento sono difficilmente inquadrabili in uno dei reati di falso previsti dal sistema penale. A ciò si aggiunga la valenza generale del divieto di dichiarazioni autoaccusatorie: la dichiarazione veritiera sulla propria presenza fuori casa finisce per fondare la responsabilità per l’illecito amministrativo commesso, trasgredendo la misura di contenimento, o per la contravvenzione di trasgressione della quarantena obbligatoria.
Un altro settore dell’ordinamento penale il cui ambito di applicazione è condizionato dalla violazione delle prescrizioni di vario genere pubblicate in funzione di prevenzione e contenimento della diffusione del virus è costituito dai delitti di epidemia e dai delitti contro la persona. Il Covid-19 ha mostrato una virulenza che si è abbattuta sulle fasce più deboli della popolazione e sul nostro fragile sistema sanitario e in questo contesto di fragilità umana e di sistema i delitti di epidemia colposa e di omicidio colposo sono comparsi nelle denunce e nelle indagini avviate nei confronti dei responsabili di strutture socio- assistenziali e dei gestori politici della crisi sanitaria per i decessi avvenuti e qualificati come morti da Covid-19.
Vorrei soffermarmi sul delitto di epidemia colposa, fattispecie che, come potete immaginare, non è una di quelle che quotidianamente affollano le aule di giustizia.
Da un punto di vista astratto, nulla esclude che possano essere chiamati a rispondere del reato di epidemia colposa o dei delitti di omicidio
colposo coloro che, a vario livello, rivestono posizioni di garanzia in quanto titolari funzioni o ruoli di responsabilità per mancato impedimento dell’evento: il personale medico a diversi livelli dell’organizzazione sanitaria, i responsabili di strutture socio- assistenziali, i responsabili della gestione di strutture chiuse (penso a carcere, CPR, REMS), i datori di lavoro ed anche i responsabili istituzionali della gestione sanitaria a livello regionale o nazionale (proprio l'altro ieri il Corriere della Corriere della Sera riportava la notizia di una denuncia in Francia presentata per omicidio nei confronti del Governo).
Ora, per affermare la responsabilità penale è necessario che della stessa sussistano tutti gli elementi costitutivi della responsabilità colposa sulla base dei principi che presiedono all’accertamento della responsabilità penale. Il punto però è che il delitto colposo non deve diventare un facile strumento per imputare a persone fisiche una situazione pandemica. A questo riguardo il Professor Francesco Palazzo ha affermato che bisogna evitare il rischio che il reato colposo diventi lo strumento per trovare un capro espiatorio. Ha ragione, questo è il rischio oggi, non solo per le garanzie individuali di chi dovesse diventare capro espiatorio, ma anche per la stessa giustificazione del controllo penale.
E allora quali sono le difficoltà sul piano dell'accertamento della responsabilità colposa? Innanzitutto, la difficoltà nel provare il nesso di causalità tra la condotta e l’evento pandemico con il rigore richiesto dalla giurisprudenza della Corte di cassazione che richiede che il nesso sia provato al di là di ogni ragionevole dubbio, ossia escludendo ragionevolmente l’intervento di fattori causali alternativi. Ora, considerate le modalità di trasmissione virus, è molto difficile riuscire ad accettare il nesso di causalità perché i fattori alternativi si moltiplicano a dismisura. Se già la magistratura in molti processi di amianto è giunta a conclusione assolutorie, le difficoltà diventano insormontabili nella dimostrazione del collegamento tra la condotta
riferibile ad un soggetto (attiva o omissiva) e il contagio di una o più persone.
In ogni caso a fondare la responsabilità penale non basta l'accertamento della causalità, perché occorre anche accertare la colpa. In una situazione di crisi sanitaria in divenire, nella quale le conoscenze scientifiche sul virus si sono nel tempo rafforzate, anche i parametri di individuazione della colpa sono variati temporalmente: i parametri di accertamento della colpa, che si fonda sulla violazione di regole cautelari, sono diversi se prendiamo in considerazione condotte tenute all'inizio dell'epidemia, quando la situazione era molto più incerta, rispetto a condotte temporalmente più ravvicinate.
Tra le prescrizioni cautelari possono essere anche incluse le misure di contenimento. Sul punto, però, è necessaria una precisazione. Le misure di contenimento si possono suddividere, in base alla loro natura, in tre fasce: a) alcune misure di contenimento hanno carattere effettivamente cautelare perché, sulla base delle evidenze scientifiche, hanno la funzione di prevenire il verificarsi del contagio; b) altre misure hanno contenuto solo precauzionale, perché sono fondate sulla incertezza scientifica e proprio perché hanno una base così incerta, non possono giustificare, in caso di violazione, l’imputazione di una responsabilità colposa; c) infine, ci sono misure che hanno un contenuto meramente disciplinare, rispetto alle quali non possiamo riconoscere alcuna capacità di fondare la responsabilità a titolo di colpa. Si pensi alla misura che vietava di andare a far visita ad un amico, consentendola ad un congiunto: è stata una prescrizione priva di contenuto cautelare, perché che si vada a far visita a un amico o una persona alla quale si è stabilmente legati da affetti personali non incide sul rischio di contagio.
Inoltre, nella individuazione delle misure cautelari dobbiamo sempre tener conto del processo di individuazione della soglia del rischio consentito. Se dessimo sempre assoluta prevalenza alla tutela dei beni
della vita e dell’integrità fisica, allora dovremmo vivere in un costante e rigido lockdown fino a quando non ci sarà il vaccino. Viviamo, però, in un contesto sociale nel quale la pluralità di interessi rilevanti impone un’attenta riflessione sul bilanciamento degli interessi in gioco per individuare una soglia di rischio, considerato che la soglia di rischio zero non sarà mai raggiungibile. Questa assunzione di rischio, quale effetto del bilanciamento tra bene della salute e interessi contrapposti (dall’economia alla socialità) è rimessa alle valutazioni dell’autorità politica, che non può rimettere tutte le decisioni in capo ai virologi. Sulla responsabilità dei medici consentitemi solo dire che non temo l'arma della minaccia della sanzione penale non solo perché medici, infermieri e gestori di strutture sono stati in prima linea e talvolta anche vittime del virus, ma perché è necessario contestualizzare il giudizio di colpa alla luce della situazione di emergenza che è stata affrontata: l’accertamento della colpa impone, infatti, di chiedersi se fosse in concreto esigibile, nella situazione drammatica che il personale sanitario ha dovuto affrontare, una condotta diversa funzionale a garantire una maggiore protezione di pazienti ed ospiti di strutture. Più facile, forse, individuare forme di colpa (prevalentemente per omissioni) in capo ai gestori di strutture sanitarie e assistenziali, anche se lo scoglio rimane sempre quello dell’accertamento del nesso di causalità. Diventa, invece, a mio avviso difficilissimo l'accertamento della responsabilità penale per i gestori politici dell’emergenza sanitaria, perché, quanto più ci allontaniamo dalla situazione di rischio, tanto più diventa difficile l'accertamento della colpa.
Si è parlato dell’introduzione di una causa di non punibilità che dovrebbe fungere da scudo penale, in modo da evitare la responsabilità penale, civile, contabile o da rivalsa nei confronti di datori di lavoro, operatori sanitari e socio-sanitari e nei confronti di tutti coloro che hanno responsabilità nella gestione della crisi sanitaria. Queste proposte non mi convincono, perché rappresentano il rischio di essere lette come una sorta di privilegio e poi perché questa causa di non
punibilità finirebbe, essenzialmente, per tutelare i gestori politici. Non mi convincono anche perché questa soluzione non risolverebbe il problema dei procedimenti penali attualmente pendenti, in quanto il magistrato dovrebbe comunque accertare la sussistenza della causa di non punibilità.
Chiudo ricordando che abbiamo bisogno di normalità anche nella gestione dei processi, non solo nel ritorno alla normalità della vita quotidiana: è necessario che i magistrati siano particolarmente rigorosi e fermi nel garantire, in sede di accertamento della responsabilità penale, il rispetto di quei principi e di quelle garanzie che fondano lo statuto del diritto penale, uno statuto rigido proprio perché la sanzione penale incide pesantemente sui diritti delle persone. Non vorrei che il diritto penale diventasse diritto penale dell'emergenza, tanto più perché l'emergenza potrebbe essere destinata a ripresentarsi periodicamente come una sorta di ricorrente normalità in connessione con i periodi nei quali il tasso di virulenza dovesse nuovamente aumentare. In tal caso l’eccezione diverrebbe normalità.