Sommario: 3.1.-Introduzione all’esame incrociato; 3.2.-
L’art.498 ; 3.3.- l’esame «diretto»; 3.4.-il «controesame»; 3.5.- il «riesame»; 3.6.- l’art 499 c.p.p., regole per l'esame testimoniale.; 3.7.-il teste «ostile»; 3.8.- la figura del giudice nell'’esame incrociato; 3.9.- l’esame attutito; 3.10.- le contestazioni; 3.11.- conclusione;
3.1.-L'espressione cross examination di matrice angloamericana individua una definita fase nel corpus esame testimoniale: precisamente segue l'esame condotto da chi il testimone lo ha introdotto (rectius: direct examination nell'ordinamento statunitense; examination in chief in quello inglese). Propria degli ordinamenti di common law, nella cross examination la parte avversaria a chi ha prodotto il teste conduce un attacco alla credibilità del testimone ovvero, sviluppa elementi emersi nella fase precedente quand’anche la dichiarazione resa si confà alla sua tesi ricostruttiva. Archetipo del modello adversary, in cui la formazione della prova è il risultato della dialettica tra le parti
nella sede dibattimentale, l’esame incrociato fece ingresso nel nostro ordinamento attraverso il nuovo codice di procedura penale. Eppure, nell’adottare questo strumento processuale il lessico che la caratterizza non è stato fedelmente riprodotto. Ad essa il nostro ordinamento si rivolge non quale specifico momento parte dell'escussione testimoniale -come tipica del processo anglosassone- bensì per sineddoche quale parte per il tutto83. Per altro, nel forgiare questo dialettico istituto per l'acquisizione delle prove costituende, il nostro legislatore delegante gli si riferì, qualificandolo con ulteriore termine, ed ancora con altri il codice la richiama: la legge delega n. 81 del 16 febbraio 1987 all'art 2 punto 73, nell'indicare i principi cui avrebbero dovuto trovare spazio nell'esame della prova dichiarativa nel suo complesso,84 utilizzava l'espressione «esame diretto»; diversamente il codice, il quale indica le distinte fasi dell'escussione con «esame diretto» e «controesame» all'art. 498 c.p.p.
Lasciamo adesso alle spalle questioni prettamente nominalistiche per guardar altrove. Volessimo dare una ermetica patria definizione dell'’istituto sarebbe: «duello dialettico a battute brevi e ritmi serrati, nel quale la figura del giudicante arretra discretamente, salvo governare la contesa, attraverso i poteri presidenziali di decisione sulle opposizioni delle parti»85 .
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Cfr. V. Fanchiotti, Cross examination, in Enciclopedia giuridica Treccani, 1 e ss.
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Secondo F. Rizzo, Esame e controesame, in Digesto delle discipline
Penalistiche, ***,428, la direttiva utilizza la dizione «esame diretto» per
indicare al legislatore delegato principi che consentono alle parti «direttamente» di porre domande su fatti oggetto del processo.
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C. Cesari, Prova (acquisizione della), in Digesto delle discipline
Nell'avvicendarsi della storia repubblicana il Legislatore per mezzo della cross examination intese dare attuazione alle indicazioni contenute nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti del'uomo e delle libertà fondamentali prima, e al Patto internazionale sui diritti civili e politici poi; rispettivamente agli artt. 6, n. 3, lett. d), e 14, n.3, lettera e). In momento successivo, l'esigenza di far proprio il diritto dell'accusato di interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la citazione di quelli a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico fu recepita con il nuovo dettato costituzionale dell'art 111 Cost. Con il riformato testo costituzionale il Legislatore infatti ha addirittura dato più ampio spazio alle garanzie de quibus86: l'escussione diretta del testimone, rappresenta l'essenza del diritto ad interrogare i testimoni a carico spettante all'accusato in ogni processo che possa vantare di essere «giusto», ma non solo, in quanto essa è coronamento del contraddittorio, unico mezzo capace di produrre conoscenze tanto affidabili da fondare una «giusta» decisione nonché un «giusto» processo.
Il rilievo dell'esame incrociato è sotto gli occhi, garantisce due momenti cruciali dell'attività di accertamento: «consentire al giudice di avere tutte le informazioni possibili e, contemporaneamente, di conoscere tutte le contraddizioni afferenti ad ogni fonte probatoria dichiarativa»87; il meccanismo dialettico è gregario al servizio del contraddittorio, metodo di realizzazione della giurisdizione. A questa ricostruzione non
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Così C. Cesari, Prova (acquisizione della), in Digesto delle discipline
Penalistiche, 701 e ss.
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aderisce la dottrina tutta, parte di essa pone legittime critiche ad una visione dell'’esame incrociato come momento centrale del contraddittorio, o meglio, ne riconosce una centralità passata benché oggi erosa dai tanti meccanismi processuali che vi derogano. «È stata progressivamente erosa e derogata perché esiste un procedimento cosiddetto abbreviato, ovvero un rito di patteggiamento, un rito monocratico nel quale il contraddittorio, la cross examination, si svolge in modo diverso»88. Il rito abbreviato recupera ai fini del giudizio materiale tendenzialmente completo dell'accusa sul quale l'imputato ha scelto di essere giudicato nel merito sic et simpliciter, fatte salve particolari ipotesi in cui tale materiale può essere integrato da possibili prove disposte d'ufficio dal giudice, da materiale fornito o richiesto dall' imputato stesso e da eventuali prove contrarie alla procura; il rito di cui agli artt. 444-448 c.p.p., per il quale elemento centrale è l'accordo tra il Pubblico ministero e l'imputato: l'imputato accetta il fatto, la sua qualificazione giuridica e la pena ma soprattutto rinuncia alla facoltà di esercitare il diritto alla prova, risultando giudicato sulla scorta del materiale dell'accusa89. Riti premiali Costituzionalmente individuati nelle eccezioni ex art 111 co. 5, i cui sconti di pena trovano ubicazione nell'’ordinamento in un ampio progetto di economia processuale volto a deflazionare il sistema quindi teso alla celerità. In quest’ottica tuttavia si intravede una natura inquisitoria, l’efficienza è assicurata per mezzo dell'accettazione anticipata di un esito processuale basato su materiale non formato in contraddittorio, ben lontano dalla logica dialettica della cross
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G.Spangher, Il sistema normativo vigente, in Treccani.it
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G.Spangher, I procedimenti speciali in, AA.VV., Procedura penale, 500 e ss., Torino, Torino, 2010.
examination, ed in questo senso riducendo la sua centralità.
La dottrina in commento porta a sostegno della sua tesi momenti di perduta centralità processuale della dialettica incrociata adducendo: il rito monocratico -ex art 559 co. 3 c.p.p.- per cui la conduzione dell'esame dei testimoni, dei periti, consulenti e persone di cui all'art 210 c.p.p. è affidata alle parti le quali tuttavia, possono concordare di affidarla al giudice che procede su domande e contestazioni proposte dalle parti stesse, con una postilla, al difensore e al Pubblico ministero spetta effettuare quelle contestazioni cui il giudice non potrebbe avere contézza derivando queste dalla conoscenza degli atti contenuti nel fascicolo del Pubblico ministero90; il rito delineato per la giurisdizione del giudice di pace - art. 32 comma 1 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274- per cui su «accordo delle parti» è l’organo monocratico a condurre l’esame « sulla base delle domande e delle contestazioni proposte dal pubblico ministero e dai difensori»; il processo minorile ex art 33 D.P.R. 448 del 1988 per cui l’esame è condotto dal presidente ed «I giudici, il Pubblico ministero e il difensore possono proporre al presidente domande o contestazioni da rivolgere all'imputato»; la fase dell'’udienza preliminare, in cui ai sensi dell'’art 422 co. 3 c.p.p. è il giudice ad essere protagonista dell'’audizione dell'’escusso, salvo richiamare gli artt. 498 e 499 c.p.p. nel caso in cui sia l’imputato a chiedere che la formazione della prova avvenga con quelle modalità; ed infine, i casi dell'’ «esame attutito» in cui le redini dell'’esame sono affidate alla figura del presidente. Ai meccanismi processuali che hanno lentamente logorato e circoscritto la
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E. Aprile, il dibattimento dinanzi al tribunale in composizione monocratica in, Il giudizio dibattimentale, 510, Milano, 2006.
centralità dell'’esame incrociato la dottrina de qua adduce un ulteriore argomento a sostegno della sua tesi. A parere di Spangher la cross-examination e l’oralità sono strettamente legati al canone dell'’immediatezza. Immediatezza che tuttavia, ritiene non presente nella formazione di una prova in incidente probatorio, in una prova di cui all’art 190-bis c.p.p. ed nelle prove di cui agli artt. 238 e ss. c.p.p. di qui conclude che sebbene dette ipotesi «non erodono direttamente il contraddittorio, certamente incrinano quell’ulteriore aspetto del contraddittorio che si lega all’immediatezza»91 .
Prima di passare ad una puntuale analisi di struttura del metodo di escussione preme ritornare alla sopra richiamata legge delega n.81 del 1987, foriera nelle parole del Legislatore delegante di principi e criteri cui avrebbero ispirato i successivi artt. 498 et 499 c.p.p. Nel ventre di questi principi e criteri, tre furono le linee tracciate dall'art 2 punto 73 poi riversate negli articoli del codice Vassalli: a) garantire alle parti l'esame ed il controesame delle fonti di prova dichiarativa; b) proporre delle regole, per assicurare la genuinità delle risposte, la pertinenza delle domande e la tutela della personalità della fonte; c) garantire forme particolari per l'esame della persona minore d'età (forme particolari che hanno poi interessato anche altri soggetti).
3.2.- Leitmotiv all’interno della disciplina dell'esame incrociato è la figura del testimone, ad essa è assimilata la regolamentazione generale anche delle altre prove costituende salvo far loro riserva di peculiarità: ratio di tale riserva è sottesa nelle caratteristiche precipue dei vari istituti.
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Il codice affida all'articolo 498 c.p.p. il compito di dettare l'avvicendamento delle parti nei propri turni di escussione: è per assolvere tale compito che nell'’incipit è stato stabilito a chi spetti il primo turno di escussione: «le domande vengono rivolte direttamente dal Pubblico ministero o dal difensore che ha chiesto l'esame del testimone»; a questo ne fa seguito un secondo turno, in cui il vaglio spetta ai contraddittori che non abbiano chiesto l'esame attribuendo loro potere, se del caso, di rivolgergli «altre domande»; ed infine un terzo, e potenzialmente ultimo turno, in cui rivolgere «nuove domande» al testimone. Da quanto detto è fatto salvo il potere del presidente o del giudice di ampliare il thema probandum, di indicarne di nuovi ai fini della completezza dell'esame ex art 506 comma 1, ovvero di rivolgere direttamente domande ai testimoni per poi attribuire in detto caso, ancora una volta, il diritto alle parti di concludere secondo l'ordine previsto dall'art 506 comma 2 c.p.p. Proprio lo spazio attribuito a quest'ultima evenienza è stato interpretato residuale: una nuova dinamica incrociata sarebbe da reputare consentita nel caso in cui le domande del giudice sviluppino ulteriori e differenti temi, oggetto dell'esame e del controesame92.
Sicuramente meno esaustiva la disciplina del testimone individuato ex officio dal giudice -disciplinato all’art. 151 co. 2, disp. att. c.p.p.- tuttavia nel laconico tessuto normativo a questo dedicato, dato certo della disposizione è ritenuto essere: «l'escussione è aperta dal presidente; poi tocca alle parti nell'ordine da lui stabilito; [ed] è sottinteso che cominci quella a
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cui la deposizione riesce favorevole»93. Rebus sic stantibus si è discussa l'ipotesi in cui dalle risposte fornite non si riesca a ritenere la deposizione come «favorevole» ad uno dei contraddittori: parte della dottrina94 ritiene opportuno offrire l'esame diretto al Pubblico ministero in ossequio al principio costituzionale di onere probatorio in capo all'accusa; alla difesa da quanto precede, saranno assicurati maggiori margini cui muoversi nel successivo «controesame».
Il comma quarto dell'art 498 c.p.p. è traghettatore di una deroga legittima: i testimoni minorenni sono interrogati dal presidente «su domande e contestazioni proposte dalle parti», potendo allo scopo farsi assistere da familiari o esperti in psicologia infantile; l'intento è assicurare dovuta tutela ad una fragilità presunta. Sulla
exceptio alla regola generale decide il presidente, il quale può
non ritenerne la sussistente necessità e disporre con ordinanza, « sentite le parti», che l'esame prosegua nelle forme di cui ai commi precedenti. A riguardo delle considerazioni sopra esposte la Corte cost. con sentenza del 30 luglio 1997 n. 283 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art 498 c.p.p.: « nella parte in cui non consente, nel caso di testimone maggiorenne infermo di mente, che il presidente, sentite le parti, ove ritenga che l'esame del teste ad opera delle parti possa nuocere alla personalità del teste medesimo, ne conduca direttamente l'esame su domande e contestazioni proposte dalle parti»95.
Un ulteriore sviluppo dell’ articolo de quo si ebbe attraverso
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F. Cordero, Procedura penale, 679.
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Cfr. sul punto F. Rizzo, Esame e controesame, cit., 431.
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Sentenza n.283 del 30 luglio 1997, in Giurisprudenza Costituzionale, 1997, 2569.
l’opera del legislatore che, con l. 3 agosto 1998 n. 269 l'art 13 co. 6, intese inserire due ulteriori commi il 4-bis e ter all’articolo in commento.
Se una parte lo richiede o altresì il presidente lo ritiene necessario, l'esame viene condotto nelle forme di cui al 398, co. 5-bis c.p.p., recita parafrasato il comma 4-bis; nel caso tra gli interessati all'incidente probatorio vi siano minori d'anni sedici, in indagini per reati di cui agli artt. 572, 600, 600-bis, 600-ter, 600-
quinquies, 601, 602, 609-bis, 609- ter, 609- quater, 609-octies, 609-undecies, 612-bis del codice penale il Legislatore ha
disciplinato dettagliatamente: tempo, modi e luogo in cui raccogliere la deposizione; a questa previsione dell'’art 498 segue il comma 4-ter, in cui è statuito che il minore offeso dai delitti de
quibus venga esaminato a richiesta sua o del difensore, con
l'ausilio di un vetro-specchio e di un apparecchio citofonico. La Corte costituzionale fu chiamata a intervenire nuovamente e, con sent.29 gennaio 2005 n.63 dichiarò l'illegittimità costituzionale dell'art 398, comma 5-bis c.p.p. nella parte in cui: «non prevede che il giudice possa provvedere nei modi previsti all'assunzione della prova ove fra le persone interessate ad essa vi sia un maggiorenne infermo di mente, quando le esigenze di questi lo rendano necessario od opportuno; dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art 498, comma 4-ter, c.p.p. nella parte in cui non prevede che l'esame del maggiorenne infermo di mente vittima del reato sia effettuato, su richiesta sua o del difensore, mediante l'uso di un vetro specchio unitamente ad un impianto citofonico»96. Ultima previsione è quella del comma 4-quater,
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Sentenza n.63 del 29 gennaio 2005, in Giurisprudenza Costituzionale, 2005, 604.
introdotto con l'’art 2 del D.L. 14/08/2013, n. 93. Il suo inserimento è stato predisposto all’interno dell'’ordinamento per dettare una disciplina particolare in deroga al regime dell'’esame incrociato, applicabile a maggiorenni in un certo status emotivo nonché lesi dalle particolari fattispecie di reato di cui al comma 4-ter.
La natura dialettica del meccanismo processuale “esame incrociato,” vuole che ciascuna delle fasi che lo costituiscono sia affidata all’opera di una parte diversa. Benché ciascuna parte abbia interessi diversi e contrapposti all’altra, quindi finalità differenti ovvero collidenti in un medesima opera processuale rivolta alla decisione sulla responsabilità dell'’imputato, il Legislatore ha voluto ribadire ancora una volta che solo dalla frizione di due parti collidenti si generi l’unica «verità» processuale possibile.
3.3.-Il primo momento di escussione, definito «esame diretto», è intentato per assolvere alla finalità di allineare la ricostruzione dei fatti a quella quanto più favorevole possibile alla parte che ne ha chiesto l'ammissione. In questo primo tempo dell'opera teatrale “processo”, per usar una metafora, il ritmo è variabile, si adatta a seconda della personalità, dell'emotività, delle conoscenze e della "verità" che la parte escussa porta nel dibattimento. Colui che parla a stento, è turbato oppure sulla difensiva- nonostante l'opera svolta prima dell'udienza per contenerne l'emotività- andrà "guidato". La parte comincerà con domande di minore rilevanza per poi gradualmente passare a quelle più importanti, prestando sempre attenzione a segnali di
ulteriori picchi di tensione97; gli eloquenti ed i troppo sicuri di sé -restii a seguire le raccomandazioni fornite nel prepararlo a deporre- andranno argutamente confinati -con gesti, parole e tono della voce- perché non gli si lasci troppo spazio, senza però impedirgli di esprimersi98. I «flussi verbali diluiscono l'effetto», « a pari contenuti, rendono al massimo i discorsi meglio condotti rispetto a tempo e ritmo»99; chi invece - contro ogni previsione e ragionevole aspettativa- cambi improvvisamente veste tramutandosi in «ostile» non dovrà turbare l’animo del sorpreso esaminatore diretto. In questo modo, l’apatia veicolerà un messaggio forte e diretto al giudice: l'imprevisto non potrà incidere sulla gestione del proprio caso100. In questa prima fase è d’obbligo presumere conoscenza ex ante del bagaglio di informazioni che il teste custodisce, la volontà di ottenere puntuale e accurata manifestazione dei fatti utili all'assunto sarà risultato tanto più probabile, quanto più sarà stata la preparazione
ad hoc di chi lo avrà voluto introdurre. Infine prima di passare
oltre, non è davvero cosa da poco analizzare il rilievo che ha l’atmosfera in cui avviene l’esame diretto: « il clima psicologico fra interrogante ed interrogato è, normalmente, conciliativo - collaborativo»101 . L’importanza di questa evenienza è cruciale, essa incide fortemente sulla disponibilità del testimone a collaborare o meno con l’interrogante ed in che misura farlo.
97
D.Carponi Schittar, Esame e controesame, 330.
98
D.Carponi Schittar, Esame e controesame,330.
99
F. Cordero, Procedura penale, 678.
100
D.Carponi Schittar, Esame e controesame,331.
101
G. Frigo, art 498- esame diretto e controesame dei testimoni, in
Seguire alcuni accorgimenti certa dottrina ha ritenuto creare o agevolare un clima disteso nell'’esame diretto ed favorire l’apertura del bagaglio conoscitivo del dichiarante a tutto favore della deposizione. I più rilevanti sono stati analiticamente rintracciati nel: a) posticipare le domande su circostanze “scabrose” ad un momento in cui si sarà instaurato un rapporto confidenziale , nei limiti del consentito, tra interrogante e interrogato; b) mettere l’interrogato in una condizione di agio riconoscendo che un iniziale sfiducia nei confronti dell'’interrogante o anche imbarazzo sia comprensibile: l’ammissione emotiva di tali stati d’animo aumenterà la calma ed la fiducia dell'’interrogato nell'’interrogante; c) chiarire che il significato delle domande cui si andrà ponendo non è intromettersi abusivamente nella riservatezza personale ma bensì ricercare la verità; d) nell'’evenienza ci si trovi di fronte testimoni
deboli, per la natura dei fatti che li hanno interessati o di cui sono
a conoscenza, sarà opportuno richiamare tali fatti proprio nella conduzione dell'’esame diretto, la strategia sarà evitare colpi importanti alla credibilità del soggetto ad opera del contro esaminatore; e) infine, stimolare l’interrogato con un notevole numero di domande ricche di dettagli, in tal senso predisponendo risposte compiute e vivide102.
3.4.- Il «controesame» è fase susseguente, del tutto eventuale in quanto condizionata ad una scelta di opportunità di chi «non ha chiesto l'esame». Conditio sine qua non possa trovare spazio il
102
Cfr. G. Gullotta, La prova processuale ed il ragionamento giudiziario, in
secondo «turno di escussione»103, è la richiesta probatoria dell'esame diretto e la sua accolta dal giudice in quanto rispettosa del dettato normativo; da qui, la controparte acquisirà «facoltà» di esercitare il suo diritto all'interrogatorio del dichiarante. Proprio come per l'esame «diretto» questa seconda ed eventuale fase, sarà stata accuratamente preparata preventivamente con studi che tuttavia non si prestino a una macchinosa recitazione della parte. Strumento flessibile idoneo ad una accurata preparazione è ritenuta essere la mappa della cross examination: diagramma di flusso in cui si scompongono le potenziali alternative di azione in cui l’interrogante dovrà muoversi a seconda delle possibili risposte generate dalla domanda104. Alle regole innanzi poste segue una naturale eccezione: lo spazio che l'attore dovrà lasciare all'intuizione, quel momento in cui la dialettica degli scambi presterà il fianco ad una "ragionata improvvisazione"105. L'antagonista avrà una duplice finalità principale nel condurre il suo esame: far dichiarare un fatto diverso o contrario a quello emerso nell'esame «diretto» e, contemporaneamente attaccare la credibilità del teste cercando di screditarlo agli occhi del giudice106 . A questi intenti se ne aggiungono altri di tipo “secondario” per cui si perseguirà l’obiettivo di rendere maggiormente plausibile la propria ricostruzione.
L'approccio in questo “atto teatrale” è molto diverso dal precedente: «sarà un dialogo meno riguardoso; e dove sembri
103
Espressione di F. Rizzo, Esame e controesame, cit., 432.
104
Cfr. G. Gullotta, La prova processuale ed il ragionamento giudiziario, cit., 673.
105
Espressione usata da D.Carponi Schittar, Esame e controesame, 422.
106
innocuo, forse nasconde l'insidia più terribile»107. «Molto di questa fase è rimesso all'abilità personale, alla professionalità ed alla esperienza dell'esaminatore, anche alla sua sensibilità nel capire quello che accade in quel momento, con tutte le implicazioni psicologiche che la situazione dibattimentale comporta» 108. Del secondo turno di escussione parte della dottrina sottolinea una vistosa differenza rispetto al primo di esame «diretto»: nell'esame diretto l'esaminatore non è il soggetto principale, sostanzialmente chi narra la vicenda è