Esecuzione del concordato fallimentare

L’esecuzione del concordato fallimentare è disciplinata all’art 136 l.fall. che a seguito della riforma del 2005, è stato modificato soltanto parzialmente. Al 1° comma la parola “sentenza” è stata sostituita dal “decreto di omologazione”, ed al 3° comma

(apparentemente integralmente riformato), è stata reiterata la previsione contenuta nella versione precedente, con l’aggiunta di un inciso finale, consistente nell’ambito dei poteri attribuiti al giudice delegato conseguenti all’accertamento dell’avvenuta esecuzione del concordato, del potere di adottare anche “ogni

misura idonea per il conseguimento delle finalità del concordato.”

Il termine inziale di esecuzione del concordato coincide con il momento in cui scadono i termini per opporsi all’omologazione o quando sono esaurite le impugnazioni. Nel caso in cui non sia stata proposta alcuna opposizione al decreto di omologa, il

concordato è efficace anche prima che intervenga

l’omologazione e potrà aversi un principio di esecuzione, sotto la vigilanza del giudice delegato, del curatore, e del comitato dei

creditori193_.

Da questo momento, il fallimento si chiude e gli organi

fallimentari cessano da quel momento le loro funzioni tipiche, che si trasformano espressamente ai sensi dell’art 136 l.fall., impedendo di spostare vincoli e poteri, all’effettivo

adempimento del concordato.

Infatti una volta omologato il concordato, gli organi fallimentari permangono in funzione al solo fine di controllare la puntuale esecuzione degli obblighi assunti dal fallito, dal garante o dall’assuntore.

Quanto alla portata dei poteri di sorveglianza riconosciuti al giudice delegato, al curatore e al comitato dei creditori, il contenuto minimo consiste nell’impulso al pagamento e al controllo dell’esattezza dello stesso da parte del fallito,

dell’assuntore o del liquidatore, potendosi spingere sino ad una maggiore ingerenza purché tali poteri siano espressamente previsti nella proposta di concordato e disposti sia pur implicitamente nel decreto di omologazione.

Va chiarito inoltre che si tratta di attività di sorveglianza non assimilabili a controlli di tipo preventivo o successivo, pertanto, l’efficacia degli atti compiti dal fallito, dall’assuntore o dal liquidatore, non dipende dal parere degli organi della procedura, i quali debbono svolgere al riguardo un mero controllo di legittimità, sotto il profilo dell’art 137 e 138 l.fall.

Nell’esercizio dei loro poteri di sorveglianza, gli organi

fallimentari esercitano le più ampie facoltà di ispezione sui beni del fallito e dei terzi assoggettati al concordato, e dei relativi libri contabili.

L’art 136 l.fall. che impedisce di riconoscere agli organi della procedura alcuna funzione attiva, non prevede limiti

all’estensione della loro attività di sorveglianza. In passato, ai sensi dell’art 130 l.fall. (oggi interamente modificato), l’attività di sorveglianza non poteva spingersi fino alla attività di

pagamento della percentuale, la quale era stata stabilita nella sentenza di omologazione, oppure era demandata al giudice delegato, senza interferenze né del curatore né del comitato dei

creditori194_.

Si arrivò dunque a distinguere tra esecuzione in senso lato, riguardante la liquidazione dei beni, ed esecuzione in senso stretto, relativa al pagamento della percentuale concordataria, potendo l’attività di sorveglianza riguardare esclusivamente il

primo tipo di attività195 _.

Rispetto all’estensione della sorveglianza dell’attività di liquidazione dei beni concordatari, questa potrà essere organizzata nel modo più vario, sia qualora l’esecuzione del concordato sia affidata allo stesso fallito, o a terzi, ma in questo caso, l’attività di liquidazione sarebbe gestita da uno o più liquidatori. Qualora invece vi sia stata cessione dei beni

all’assuntore, il trasferimento della disponibilità dei beni sia ha

194 _{Bonsignori, op. cit. 888.}

195 _{M. Ruosi, op. cit., 826, il quale ritiene che possa ammettersi un’attività di}

sorveglianza rispetto all’esecuzione in senso stretto soltanto nel caso in cui debbano essere sorvegliate le modalità di pagamento della percentuale e soltanto nel caso in cui tali modalità siano state direttamente stabilite nel decreto di omologazione.

con il decreto di omologazione, tuttavia, se fosse disposto il solo trasferimento della legittimazione a negoziare e non anche il passaggio di proprietà, la sorveglianza dovrà estendersi anche all’attività di liquidazione effettuata dall’assuntore.

L’attività di sorveglianza è stata ampliata per prassi ormai diffusa dei tribunali, fino a ricomprendere la stessa liquidazione dei beni necessari per ricavare il denaro da distribuire. In tal caso, il concordato è stato denominato “a liquidazione

controllata” 196_{. Secondo questo tipo di concordato, i beni sono}

affidati al curatore e venduti da questi, o unitamente all’ex fallito. Il giudice delegato ha la funzione di stabilire i tempi e i modi dell’alienazione, su parere del comitato dei creditori. Il prezzo ricavato viene incassato dal curatore, il quale provvede ai relativi pagamenti, previa autorizzazione del giudice delegato 197_.

Al curatore oltre ai suddetti poteri di sorveglianza, potrebbero essergli attribuiti altri poteri e facoltà direttamente con il decreto di omologazione, rientrando nella facoltà del tribunale, conferire

al medesimo poteri incisivi nell’esecuzione del concordato198 _.

Il curatore ha poi il potere di iscrivere le ipoteche, e di riferire al tribunale se vi sono irregolarità nell’esecuzione, presentando eventualmente istanza di annullamento. Inoltre, secondo alcuni

196 _{Bonsignori, Del concordato, 892, il quale ritiene si tratti di un tipo di concordato che}

contraddice tutti i principi esistenti in tema di esecuzione del concordato, risultando irrispettoso del dato normativo.

197 _{Provinciali, op. cit., 1907 ss.; Bonsignori, Del concordato, 891, il quale ritiene che in}

questo caso, gli organi fallimentari ormai decaduti dalle loro funzioni tipiche, si trovano sia a disporre prima, e ad eseguire dopo, l’attività di liquidazione del concordato.

198 _{M. Di Lauro, Concordato fallimentare, in Trattato Ragusa Maggiore-Costa, Torino, 1997,}

le funzioni del curatore implicano anche la possibilità di

stipulare atti diretti all’adempimento del concordato199_.

Quanto alla capacità processuale del curatore, secondo parte della dottrina, a questo resta la piena legittimazione per tutte le

azioni relative al patrimonio fallimentare200_{, mentre la tesi}

maggioritaria sia in dottrina che in giurisprudenza ritiene che dalla definitività del decreto di omologazione, il curatore perda

la legittimazione processuale in favore del fallito 201_.

Nell’ipotesi di concordato con assuntore invece, è quest’ultimo a subentrare, da solo o insieme al fallito a seconda che vi sia stata o meno liberazione del fallito, e residuerebbe in capo al curatore una legittimazione limitata alle controversie già pendenti, se

non vi è stata liberazione del fallito202_.

Secondo parte della dottrina, il curatore è legittimato ad agire contro il garante e l’assuntore per ottenere l’esecuzione del

concordato203_.

Rispetto ai giudizi pendenti nei quali sia parte la curatela, questi non vanno interrotti ex art. 300 cpc, ma continuano

regolarmente, con eccezione di quei giudizi oggettivamente incompatibili con la fase concordataria, quali ad esempio

l’azione revocatoria non ceduta all’assuntore, nonché l’azione ex art. 64 che diventano improcedibili.

199 _{M. Ruosi; op. cit.; 826} 200 _{S. Satta, op. cit., 424.} 201 _{Provinciali, op. cit., 1901;}

202 _{Cass. Civ., 16 febbraio 1982, n. 953, in Giur. It., 1982, 885.}

203 _{M. Ruosi, op. cit. 826; Trib. Bologna, 18 gennaio 1984, in Diritto fallimentare, 1985, II,}

In linea generale, i giudizi pendenti, devono essere riassunti nei

confronti del fallito, o dell’assuntore204_.

Infine, la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria ritengono che la definitività del decreto di omologazione, non determini l’improcedibilità o l’improseguibilità del giudizio di

opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, ed il giudizio, se promosso dal fallito prosegue nei confronti del curatore, se invece quel giudizio è promosso da persone diverse dal fallito quali ad esempio l’assuntore, occorrerà verificare caso

per caso se sussiste un interesse all’opposizione205_.

Per una trattazione esaustiva della capacità processuale del curatore e della sorte dei giudizi pendenti vedi par 3.12. Quanto ai compiti e ai poteri del giudice delegato, nell’ambito delle direttive eventualmente emanate nel decreto di

omologazione, egli:

a) sorveglia l’adempimento del concordato, sulla base dei dati normalmente fornitegli dal curatore;

b) stabilisce le modalità di pagamento delle somme, se il decreto non dispone diversamente;

c) emana, ove necessari, provvedimenti integrativi o attuativi per il completo adempimento del concordato, tra cui rientrano i provvedimenti attinenti al deposito delle somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili, previsione contenuta al 2° comma dell’art 136 l.fall. I creditori “contestati” sono stati ritenuti dalla

204 _{M. Ruosi, op. cit., il quale ritiene che il processo debba essere riassunto anche nei}

confronti del curatore, per tutto il periodo in cui il concordato non è interamente eseguito.

205 _{A. Angiello, Della cessazione della procedura fallimentare- Del concordato, in Comm.}

dottrina e giurisprudenza maggioritaria, secondo

un’interpretazione restrittiva, soltanto coloro ammessi al passivo e contestati da altri creditori e non già i creditori

opponenti perché non ammessi al passivo206_.

Al giudice è riservato il potere di determinare le modalità di accantonamento, ma non anche il potere di disporlo, essendo quest’ultimo riconducibile esclusivamente al

decreto di omologazione207_{. Nell’ambito delle}

competenze del giudice delegato rientra il potere di disporre strumenti alternativi al deposito delle somme dovute ai creditori contestati, con la possibilità di disporre la prestazione di cauzione a mezzo di fideiussione. Ciò permette di svincolare le garanzie accordate a favore dei creditori nel frattempo soddisfatti e permette l’accertamento dell’intervenuta esecuzione del concordato. Quanto ai creditori condizionali o

irreperibili, si ritiene che il deposito debba essere effettuato a nome del singolo creditore, con la

precisazione che, trascorso il termine di prescrizione del credito, il debitore ha diritto alla restituzione del deposito

effettuato208_.

206 _{Bonsignori, op. cit. ult., 892, esclude dalla nozione in esame, i creditori non}

ammessi al passivo ed opponenti, perché la loro inclusione, considerando che non si tratta di creditori del fallimento, significherebbe costituire loro una posizione di privilegio al di la della legge comune. Inoltre, se il giudice ordinasse a loro favore l’accantonamento delle somme, finirebbe per alterare le condizioni della proposta di concordato a danno del concordatario o dell’assuntore, potendosi trattare di crediti insussistenti, o in ogni caso ancora sottoposti a verifica.

207 _{M. Ruosi, op. cit., 825.}

208 _{Provinciali, op. cit., 1927, il quale aggiunge che tale termine decorre dal verificarsi}

d) Accerta la completa esecuzione del concordato e ordina lo svincolo delle cauzioni e la cancellazione delle ipoteche e può adottare ogni misura idonea per il raggiungimento

delle finalità del concordato209_.

L’accertamento di completa esecuzione del concordato, emanato con decreto, è una presa d’atto che non ha efficacia costitutiva o estintiva né preclude al giudice delegato, dopo la sua emanazione, di provvedere in

merito all’attuazione del concordato stesso210_{. La sua}

emanazione avviene in base al fascicolo fallimentare, normalmente sulla base della relazione del curatore, e senza alcuna istruttoria. Il decreto, non avendo carattere giurisdizionale né contenuto decisorio, ma trattandosi di atto esecutivo di un’attività di sorveglianza e di controllo dell’adempimento, non acquista natura di cosa giudicata, di conseguenza non è ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost., ma soltanto reclamabile ex art. 26 l.fall.

La giurisprudenza di merito in alcune pronunce ha subordinato l’efficacia del trasferimento dei beni all’assuntore, all’avvenuto accertamento dell’integrale esecuzione del concordato, sussistendo sino a tale momento, la presunzione che detti beni facciano ancora parte dell’attivo fallimentare, e come tali siano destinati

all’esecuzione del concordato211_{. In realtà, si registra una}

prevalenza per l’opinione contraria secondo cui il

209 _{Per M. Ruosi, op. cit., 824, in questa fase l’attività del giudice delegato è meramente}

residuale rispetto a quella che compete al curatore.

210 _{M. Ruosi, op. cit. 826.}

211 _{Trib. Roma, 11 marzo 1981, in Diritto Fallimentare, 1981, 267; Trib. Firenze, 16}

trasferimento dei beni all’assuntore si verificherebbe solo con il passaggio in giudicato della sentenza di

omologazione (oggi decreto)212_.

In presenza dell’espresso consenso di tutti i creditori ipotecari iscritti, secondo i giudici di merito, con il

decreto di omologazione si può ordinare si trasferimento degli immobili gravati da ipoteca all’assuntore e la cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia del

concordato medesimo213_.

La disposizione non dice niente in merito alla

cancellazione delle ipoteche concesse dal debitore prima della dichiarazione di fallimento a garanzia di alcuni creditori. La giurisprudenza ha sempre tenuto un

atteggiamento contrario alla possibilità di riconoscere al giudice fallimentare il potere di disporre la cancellazione

di questo tipo di ipoteche214_.

Il decreto che accerta la completa esecuzione del

concordato deve essere affisso ai sensi dell’art. 17 l.fall e

non va comunicato215_.

Si tratta di una forma di pubblicità non equivalente alla trascrizione, sicché il conflitto tra assuntore, a cui siano stati trasferiti i beni immobili a seguito dell’accertamento del concordato, e creditore che abbia trascritto il

pignoramento immobiliare successivamente a tale

212 _{G. Rago, L’esecuzione del concordato preventivo, CEDAM, 1996, 93.} 213 _{Trib. Torino, 25 luglio 2002, in il Fallimento, 2003, 328.}

214 _{Cass. Civ., 25 febbraio 2011, n. 4698, in De Jure; App. Catania, 4 novembre 1999, in}

Giur. Comm. 2001, 703, che ritiene che l’ipoteca che assiste un credito non insinuato al

passivo fallimentare non si estingue quando il fallimento si chiude con un concordato e l’immobile viene traferito all’assuntore.

accertamento, deve essere risolto a favore di

quest’ultimo216_.

Infine, ai sensi del 3° comma dell’art 136, le spese, da intendersi quelli di affissione e di pubblicazione sono a carico del debitore.