INDICE
Introduzione………..…5 1 CAPITOLO I- DALLA PROPOSTA DI CONCORDATO AL
VOTO DEI CREDITORI
1.1 Concordato fallimentare e preventivo dal sistema del R. D. 16 marzo 1942 alla L. n.
132/2015………...……….8 1.2 Ambito soggettivo dell’accordo
concordatario………..…….….16 1.3 I diversi tipi di proposta “del terzo” e proposte
concorrenti………...……….20 1.4 Ambito oggettivo dell’accordo
concordatario………...……….25 1.5 Concordati con assunzione, da figura atipica di garanzia
ad autonoma fattispecie di
concordato………...………….32 1.6 La domanda di
concordato………...….35 1.7 Giudizio di ammissibilità e contenuto del controllo in caso
di proposta presentata da un
terzo………...37 1.8 Effetti della ammissione alla proposta
concordataria………..……..40 1.9 Adunanza e voto dei
creditori………...44 2 CAPITOLO II- RUOLO DELL’ASSUNTORE
2.1 Riferimenti normativi rispetto all’assuntore e all’attività di assunzione……….……..48 2.2 Inquadramento civilistico dell’assuntore…………..……..51 2.3 Due fattispecie di assunzione………...……….54 2.4 Concordato con assunzione da parte dei
2.5 Assunzione come fenomeno successorio…………...……..58 2.6 Assunzione come fenomeno liquidatorio o conservativo
dei valori aziendali………...……...62 3 CAPITOLO III- EFFETTI DEL CONCORDATO CON
ASSUNTORE
3.1 Omologazione del concordato………...……...66 3.2 Efficacia ed effetti del decreto di
omologazione………..…………72 3.3 Elemento obbligatorio: estensione degli obblighi
dell’assuntore nel sistema previgente………….….………75
3.4 Ammissibilità delle clausole limitative della
responsabilità dell’assuntore alla luce della sentenza Cass. Civ. 17 marzo 2004, n 5391……….……80
3.5 Estensione degli obblighi dell’assuntore dopo la riforma
del 2006……….………83 3.6 Ammissibilità delle clausole limitative della responsabilità
dell’assuntore nell’ambito del concordato
preventivo……….86 3.7 Conservazione del privilegio nei confronti
dell’assuntore………...……87 3.8 Elemento traslativo: trasferimento dell’attivo
fallimentare………...……89 3.9 Decreto di omologazione ed effetto
traslativo……….….…….90 3.10 Cessione delle azioni revocatorie nel sistema
previgente………..…….…..96 3.11 Cessione delle “azioni di pertinenza della massa” alla luce
d.lgs. 5/2006-………...104 3.12 Sorte dei giudizi pendenti………...………….109
3.13 Effetti contabili per l’assuntore………112
4 CAPITOLO IV- PROFILI ESECUTIVI DEL CONCORDATO 4.1 Natura giuridica della fase esecutiva dei concordati………...……116
4.2 Esecuzione del concordato fallimentare…………..……..120
4.3 Esecuzione del concordato preventivo………..……129
4.4 Adempimento del concordato da parte dell’assuntore………...………..135
4.5 Rimedi all’inadempimento del concordato…………...…137
4.6 Natura giuridica della risoluzione del concordato………...……...139
4.7 I presupposti della risoluzione………...……….140
4.8 L’inadempimento del concordato………...………146
4.9 Legittimazione attiva………149
4.10 Procedimento di risoluzione………...……….151
4.11 Esclusione della risoluzione in ipotesi di concordato con assunzione………...………...153
4.12 L’annullamento del concordato………..…154
4.13 Effetti della pronuncia di risoluzione e di annullamento………...157
4.14 Riapertura del fallimento in caso di cessione dei beni all’assuntore………....….159
Conclusioni………...162
Bibliografia………...166
INTRODUZIONE
Con la presente tesi ho affrontato il tema dell’assunzione del concordato fallimentare e preventivo.
L’analisi nasce a partire dalle novelle riformatrici dovute al d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e al successivo decreto correttivo n. 169/2007 che hanno profondamente mutato l’impianto originario del R. D. 16 marzo 1942, n. 267. In particolare,
nell’ottica di un maggior potenziamento dell’autonomia privata delle parti coinvolte nel dissesto e nella crisi dell’impresa, sono stati abrogati i precedenti vincoli soggettivi e contenutistici della proposta concordataria, lasciando ai diretti interessati la scelta risolutiva in ordine al superamento della crisi. Ed è in questa scia che si inserisce espressamente all’art. 160 lett. b) l. fall., nel concordato preventivo, il concordato con assunzione, quale possibile contenuto della proposta concordataria
(successivamente estesa anche all’art. 124 l.fall per il concordato incidentale). In passato, questa figura era conosciuta solo
nell’ambito del concordato fallimentare, laddove si prevedeva, al fine di evitare la liquidazione fallimentare e favorire la
chiusura della procedura mediante concordato, la cessione delle azioni revocatorie a favore del terzo che si fosse assunto gli impegni concordatari.
La mia analisi parte da questo riferimento contenuto nel previgente art. 124 l.fall., e cerca di ricostruire gli elementi e i caratteri fondanti questo tipo di concordato, adesso anche con riferimento al concordato preventivo.
In particolare, nel capitolo I, affronto con uno sguardo generale i profili introduttivi della domanda di concordato, iniziando con
una panoramica sui vari interventi di riforma che hanno riguardato la legge fallimentare. Proseguo affrontando il tema dei presupposti soggettivi ed oggettivi della domanda di concordato, e analiticamente sui termini procedurali in ordine all’ammissione e al voto del concordato da parte dei creditori. Mi avvicino al tema dell’assunzione, analizzando i tipi di proposta “del terzo”, individuando le caratteristiche principali del terzo assuntore, e i relativi benefici connessi a tale proposta. Nel capitolo II ho cercato di ricostruire in modo dettagliato la figura dell’assuntore e della consequenziale attività di
assunzione, partendo dai vari riferimenti normativi in cui compare la figura in esame. Ho proseguito con una
ricostruzione storica delle interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali che hanno cercato di inquadrare la figura
dell’assuntore, mettendo in luce, quei contributi che a parer mio, sono apparsi i più idonei ad una corretta definizione del ruolo dell’assuntore e dei suoi rapporti con il fallito o con
l’imprenditore.
Nel capitolo seguente mi sono concentrata sugli effetti scaturenti dal decreto di omologazione del concordato, in particolare sui due effetti che secondo un’interpretazione ormai consolidata e pacifica, caratterizzano il concordato con
assunzione, ossia, l’effetto obbligatorio consistente nell’assunzione degli obblighi concordatari da parte
dell’assuntore, e l’effetto traslativo relativo al trasferimento all’assuntore dei beni del debitore.
Da entrambi gli elementi derivano una serie di problematiche di notevole entità pratica e teorica, che ho cercato di analizzare, soffermandomi in particolare sull’estensione degli obblighi dell’assuntore e su eventuali clausole di limitazione della sua
responsabilità, e rispetto all’elemento traslativo, mi sono occupata della cessione delle azioni revocatorie in sede di concordato fallimentare, oggi cessione “delle azioni di massa”. Nell’ultimo capitolo, in mancanza di documenti e sentenze specifiche ho affrontato il tema dell’esecuzione del concordato in modo generale, cercando ove possibile di soffermarmi sugli aspetti principali riguardanti l’assuntore, ovvero,
l’adempimento del concordato da parte dello stesso, l’azione di responsabilità nei suoi confronti in caso di inadempimento, l’esclusione tra le ipotesi di risoluzione del concordato dell’inadempimento da parte dell’assuntore, ed infine le conseguenze di una riapertura del fallimento in caso di concordato fallimentare con cessione dei beni all’assuntore.
CAPITOLO I
DALLA PROPOSTA DI CONCORDATO
AL VOTO DEI CREDITORI
SOMMARIO: 1.1 Concordato fallimentare e preventivo dal sistema del R.D. 16 marzo 1942, n.267 alla L. n. 132/2015- 1.2 Ambito soggettivo dell’accordo concordatario- 1.3 I diversi tipi di proposta “del terzo” e proposte concorrenti- 1.4 Ambito oggettivo dell’accordo concordatario- 1.5 Concordati con assunzione, da figura atipica di garanzia ad autonoma fattispecie di concordato- 1.6 La domanda di concordato- 1.7 Giudizio di ammissibilità e contenuto del controllo in caso di proposta presentata da un terzo- 1.8 Effetti della ammissione alla proposta concordataria- 1.9 Adunanza e voto dei creditori.
1.1 Concordato fallimentare e preventivo dal sistema del R.D. 16 marzo 1942 n.267 alla L.n. 132/2015
Le affinità di contenuti e forme suggeriscono un esame
dell’istituto concordatario in un contesto unitario, comparando il concordato fallimentare e quello preventivo, oggi disciplinati
in modo tendenzialmente analogo, ed evidenziando le poche
difformità ancora presenti1.
Il concordato fallimentare disciplinato agli art. 124 e ss. R.d. 267/42 rientra tra le ipotesi di cessazione anticipata della
procedura fallimentare, ma a differenza di quelle espressamente elencate all’art 118, apre un sub procedimento all’interno della procedura, destinato all’adempimento degli obblighi
concordatari2.
La pendenza del procedimento fallimentare individua l’unico presupposto oggettivo per la proposizione del concordato essendo escluso che l’imprenditore dichiarato fallito debba provare la sussistenza dei requisiti di fallibilità ai fini dell’approvazione e omologazione del concordato. La finalità essenziale del concordato è ravvisabile nella possibilità per l’imprenditore dichiarato fallito di chiudere anticipatamente la procedura fallimentare, evitare la
liquidazione fallimentare e ottenere l’esdebitazione; i creditori al contempo saranno interessati ad approvare un concordato in cui presumibilmente otterranno quantitativamente di più, o
tempestivamente prima di quanto accadrebbe seguendo l’iter fallimentare.
Fino alle riforme del 2006 il concordato fallimentare era uno strumento ad impulso esclusivo del fallito, a cui solo spettava la
legittimazione a presentare la relativa proposta di concordato3,
solo dopo che lo stato passivo fosse divenuto esecutivo.
1 C. Cecchella, Diritto fallimentare, Cedam, 2015, 417.
2 M. Ferro, Commento Art. 124, La legge fallimentare, Commentario teorico-pratico,
Cedam, 2014, 1716.
L’art 124 contemplava quanto alla proposta, un contenuto minimo e rigido, consistente nel soddisfacimento integrale dei
creditori privilegiati edella massa e in percentuale minima i
creditori chirografari, l’indicazione dei tempi di pagamento e delle garanzie offerte per il pagamento dei crediti, con scarso spazio all’autonomia privata. Si individuavano così due tipi di concordato: quello con garanzia, e quello con assuntore (con o senza liberazione del fallito).
La proposta così redatta era sottoposta al sindacato di convenienza del giudice delegato e in caso di esito positivo, necessitava della doppia maggioranza dei creditori ammessi per la sua approvazione.
La procedura di concordato terminava con la sentenza di rigetto o di omologazione il cui effetto principale era l’esdebitazione del debitore per la parte del debito eccedente le percentuali promesse, o per l’intero in caso di concordato con assunzione e contestuale liberazione del fallito, ma solo con riferimento ai creditori chirografari, e non anche ai creditori privilegiati o della massa e in caso di clausola limitativa della responsabilità
dell’assuntore con riguardo ai crediti non insinuati al passivo4.
Il d.lgs. n.5/2006 ma soprattutto la L. n. 80/2005 e i successivi interventi plurimi del d.lgs. n. 169/2007, L. n. 134/2012, L. n. 98/2013, d.l. n. 83/2015 convertito in L. n. 132/2015 hanno modificato profondamente gli istituti concordatari mettendone
in luce le nuove potenzialità5.
4 Trib. Milano, 1 aprile 1993, in il Fallimento, 1993, 1067.
5 M. Fabiani, La proposta di concordato fallimentare, in A. Jorio-M. Fabiani, Il nuovo diritto
fallimentare, Torino, 2010, 698-704, secondo cui- nel contesto di un’interpretazione
sistematica e non parcellizzata delle nuove norme- il concordato fallimentare, strumento votato ad attenuare le conseguenze del dissesto per il debitore, si è
Il “nuovo” concordato (sia fallimentare che preventivo), si caratterizza inoltre per un’accentuata esaltazione della volontà negoziale delle parti coinvolte nel dissesto.
A conferma di ciò la legittimazione alla proposta concordataria
è stata estesa oltre che al fallito,ad uno più creditori e ad un
terzo.
Si connota altresì, per il conseguente superamento del rigido schematismo del pregresso sistema e per la possibilità di un più ampio ventaglio di soluzioni, anche a carattere conservativo del complesso produttivo.
Si lascia dunque ai legittimati la possibilità di scegliere
attraverso “qualsiasi forma” le modalità di soddisfacimento dei creditori.
Le soluzioni offerte ai fini della sopravvivenza dell’impresa sono le più varie: dalla conservazione dell’impresa nella titolarità dell’imprenditore commerciale mediante piani di ristrutturazione, alla compartecipazione offerta ai creditori mediante capitalizzazione dei crediti, alla cessione dell’azienda o di cespiti di patrimonio con lo strumento dell’assunzione a cui sono legittimati anche i creditori direttamente o indirettamente mediante società partecipate.
L’autonomia può spingersi fino a prevedere un pagamento non integrale dei creditori prelazionati, assimilando tali creditori ai chirografari per l’importo residuo e la spettanza di diritto di voto.
Infine la valutazione di convenienza e serietà della proposta, è rimessa esclusivamente ai creditori in sede di approvazione, di contro al tribunale è riconosciuto soltanto un controllo di
trasformato in un’occasione per rimettere in circolazione le risorse economiche legate alla crisi dell’impresa.
legittimità e un minimo controllo di merito solo in caso di opposizione di uno o più creditori.
Il concordato preventivo al pari del concordato fallimentare è un concordato giudiziale e di massa; giudiziale in quanto necessita dell’omologazione del tribunale per il suo
perfezionamento, di massa in quanto una volta approvato, è produttivo di effetti per tutti i creditori anteriori e libera definitivamente l’imprenditore per la parte eccedente la
percentuale concordataria6.
Il concordato preventivo evita all’imprenditore insolvente le gravi conseguenze patrimoniali, personali, penali del fallimento. In particolare, l’imprenditore non subisce lo spossessamento e conserva con particolare cautele l’amministrazione dei beni e la gestione dell’impresa.
Il concordato preventivo nel sistema previgente era concepito come strumento per prevenire il fallimento di cui potevano beneficiare solo gli imprenditori fallibili particolarmente “onesti
ma sfortunati”7.
Il presupposto oggettivo per il concordato preventivo individuato all’art 160 era la presenza dello “stato di insolvenza”; quello soggettivo invece era la qualità di imprenditore commerciale fallibile che presentasse uno dei seguenti requisiti di meritevolezza:
6 G. F. Campobasso, Diritto Commerciale, III, (a cura di) M. Campobasso, Utet, 2013,
414.
7 A. M. Alberti, Dell’ammissione alla procedura di concordato preventivo, in Commentario
- dall’inizio dell’insolvenza o da almeno un biennio doveva essere stato iscritto nel registro delle imprese ed aver tenuto regolare contabilità;
- nei cinque anni precedenti non essere stato dichiarato fallito o aver accesso alla procedura di concordato preventivo;
- non essere stato condannato per reati di bancarotta, o per delitto contro il patrimonio, la fede pubblica; l’economia o il
commercio8.
La proposta di concordato, la cui legittimazione è riconosciuta tuttora esclusivamente all’imprenditore, doveva garantire il pagamento integrale dei crediti privilegiati e della massa e in percentuale non inferiore al 40% quelli chirografari, con gli interessi per dilazione ultra semestrale; oppure prevedere una cessione dei beni che assicurasse le stesse condizioni, con rigoroso rispetto della par condicio.
Al giudice era riconosciuto un ruolo particolarmente penetrante dovendo sovrapporre le proprie valutazioni in ordine alla convenienza del concordato, sulla serietà delle garanzie offerte, sulla sufficienza dei beni ceduti nel concordato con cessione e sulla meritevolezza dell’imprenditore, a quelle espresse anche all’unanimità dal ceto creditorio.
Con la riforma del 2005èstata definitivamente abbandonata la
concezione del concordato come beneficio per l’imprenditore, sono stati abrogati di conseguenza i requisiti di meritevolezza, ed è stato altresì modificato il presupposto oggettivo del
concordato preventivo, divenuto adesso lo “stato di crisi”9.
8 F. G. Campobasso, op. cit., 415.
9 Peraltro con la stessa riforma è stata abrogato l’istituto dell’amministrazione
Si tratta di un concetto generico, ampio al cui interno si trova ormai senza dubbio lo stato di insolvenza, secondo quanto è
stato precisato l’art 36 d.l. n. 273/2005, convertito in l. 51/2006,
ma anche la temporanea difficoltà ad adempiere, il rischio di insolvenza, lo sbilancio patrimoniale e la riduzione del patrimonio netto al di sotto di minimi legali quando l’imprenditore è una persona giuridica.
I vincoli di contenuto della proposta previsti in passato sono venuti meno e con L. n. 132/2015 è stato soltanto reintrodotto la necessità del soddisfacimento dei crediti chirografari in
percentuale non inferiore al 20% quando il concordato non preveda la continuità aziendale.
Nel nuovo concordato preventivo viene infine esaltato il fenomeno della “privatizzazione dell’insolvenza”, con
relegazione del tribunale ad un ruolo marginale, di spettatore rispetto all’accordo concluso tra debitore e creditori, di garante principalmente della sola regolarità formale del procedimento; a tale fine il legislatore ha previsto che la garanzia circa la bontà della proposta sia rappresentata dalle attestazioni della
veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano da parte di un professionista particolarmente qualificato, la cui relazione accompagni il ricorso di concordato preventivo.
Il procedimento attraverso cui si manifesta la volontà della maggioranza segue regole molto differenti: non sono più
richieste maggioranza qualificate e con la suddivisione in classi dei creditori è sufficiente che si esprima favorevolmente la maggioranza dei creditori e la maggioranza delle classi.
alle obbligazioni, la cui disciplina è stata travasata in quella del concordato preventivo.
Emerge che alla procedura di concordato preventivo possono attualmente essere riconosciute due finalità alternative, dipendenti dalla libera esplicazione dell’autonomia privata: all’obiettivo del soddisfacimento dei creditori mediante modelli tipicamente liquidatori, preordinati ad evitare il fallimento e tendenzialmente incompatibili con la conservazione
dell’organismo produttivo, si affianca quello del risanamento dell’impresa, perseguibili attraverso operazioni idonee da parte dello stesso imprenditore o di terzi ovvero alla conversione dei crediti in capitali di rischio di di debito, ma al tempo stesso funzionali all’essenziale scopo dell’esdebitazione.
Questi capovolgimenti di prospettiva hanno finito per mettere in discussione la tradizionale impostazione circa la natura giuridica dell’istituto. Nel vigore della legislazione del 1942 la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie, propendevano per una concezione pubblicistica o processualistica dell’istituto, muovendo dal principio dell’obbligatorietà del concordato nei confronti di tutti i creditori. In base a questa teoria il concordato rappresentava una sorta di elargizione dello Stato, i cui effetti non derivavano dalla volontà delle parti, ma direttamente dalla legge, invero, il raggiungimento delle maggioranze da parte dei creditori appariva come semplice presupposto e la sentenza (oggi decreto) di omologazione, si sovrappone all’accordo delle
parti, costituendo la fonte degli obblighi concordatari10. Accanto
a questa teoria si muoveva quella di coloro che configuravano il
10 Cass. Civ., 11 aprile 2001, n. 51, in il Fallimento, 2001, 424; A. Bonsignori, Il
fallimento, in Trattato di diritto commerciale di di diritto pubblico dell’economia diretto da F. Galgano, 9, Padova,1986; G. Rago, Il concordato preventivo dalla domanda
all’ammissione, Padova, 1988, 3; G. U. Tedeschi, Manuale di diritto fallimentare,
concordato come un contratto, stipulato dal debitore e la maggioranza dei creditori ammessi, secondo un particolare procedimento, e sottoposto all’omologazione del tribunale. Il provvedimento di omologazione era una condicio iuris di
efficacia, avendo l’accordo così concluso, carattere costitutivo11.
La centralità nel nuovo sistema, dell’accordo tra il
fallito/imprenditore e la maggioranza dei suoi creditori ha indotto la maggior parte degli interpreti ad attribuire all’istituto
natura prevalentemente contrattualistica12. In realtà, nonostante
l’accentuazione degli aspetti negoziali, autorevole dottrina, ha sostenuto che inevitabilmente sia nel concordato fallimentare che in quello preventivo si intrecciano armonicamente elementi e componenti privatistiche e pubblicistiche, mantenendo
l’istituto una duplice natura, in parte pattizia privatistica, e in
parte giurisdizionale13.
1.2 Ambito soggettivo dell’accordo concordatario Il novellato art 124 si caratterizza innanzitutto per l’ampliamento dei soggetti legittimati alla proposta di concordato fallimentare.
Nel sistema previgente l’unico titolare di questo potere era il fallito, potere da esercitarsi oltre la data di esecutività dello stato
11 Cass. Civ., 16 febbraio 1982, n. 953, in Diritto fallimentare, 1982, 601; Trib. Massa, 3
dicembre 1984, in il Fallimento, 1985, 753; in dottrina F. Ferrara-A. Borgioli, Il
fallimento, Milano, 1995, 636.
12 S. Bonfatti- C.F. Censoni, La riforma della disciplina dell’azione revocatoria fallimentare,
del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, Padova, 2006,176; G. P. Villani, La proposta di concordato, in Comm. Schiano di Pepe, 2007, 491; in giuris Cass. Civ. 25 ottobre 2010, n. 21860, in il Fallimento, 2010, 167.
passivo ex art.97 l. fall., sull’ovvio presupposto che solo a partire da quel momento era possibile conoscere con esattezza
l’ammontare dei crediti.
L’estensione dei soggetti legittimati e la previsione di poter anticipare la proposta rispondono all’esigenza di agevolare la chiusura della procedura fallimentare in termini di rapidità e convenienza soprattutto per gli interessi dei creditori.
Consente altresì la presentazione di più proposte concorrenti
così da poter “offrire di più”14.
La legittimazione attiva è stata estesa a “uno o più creditori” e ad un “terzo”. Si ritiene che le due legittimazioni non siano
esattamente fungibili, si dovrà capire infatti se un’eventuale società costituita ad hoc che si presenta come terzo proponente, sia riferibile ad un terzo o ai creditori, nel secondo caso la presenza dei creditori imporrebbe delle cautele, potendo
emergere il tema del conflitto di interessi in sede di accettazione della proposta concordataria. La giurisprudenza dominante
impone dunque dimantenere perfettamente separate le due
legittimazioni15.
Ai creditori e al terzo il legislatore ha riconosciuto un vantaggio temporale e di contenuti rispetto al fallito, potendo questi presentare una proposta di concordato anche prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo purché: “il fallito abbia tenuto
la contabilità, che da questa e da altre notizie il curatore possa
acquisire elementi sufficienti per predisporre un elenco provvisorio dei creditori da sottoporre all’approvazione del giudice delegato.”
14 E. Norelli, La sistemazione dell’insolvenza attraverso il nuovo concordato fallimentare,
www.judicium.it, 2006, 2.
Emerge chiaramente l’intenzione del legislatore in vista della conservazione dell’impresa, di evitare di attendere le lungaggini della procedura fallimentare e di formulazione delle proposte tali da pregiudicarne il valore al punto da renderla meno appetibile.
Resta legittimato alla proposta concordataria il fallito, accanto al quale sono stati aggiunte le società ad esso collegate, in
particolare “le società cui egli partecipa, le società sottoposte a
comune controllo”.
Il loro potere rimane temporalmente circoscritto, potendo questi presentare la proposta di concordato “se non dopo il decorso di un
anno dalla dichiarazione di fallimento e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo.”
Rispetto alla legittimazione dei creditori alcune perplessità restano sia rispetto alla mancata previsione di uno sbarramento in termini di percentuali di crediti rappresentati dai creditori ricorrenti, al fine di evitare proposte palesemente destinate all’insuccesso; sia in sede di voto, potendosi presentare un
conflitto di interessi da parte del creditore proponente16.
Per “terzo” si deve intendere qualsiasi soggetto diverso dal fallito, dai creditori, dal curatore che abbia un interesse qualificato e rilevante e non necessariamente espresso.
Con il d. correttivo 169/2007 è stata esclusa la legittimazione del curatore, che immediatamente dopo la riforma del 2006 era stato incluso tra i “terzi “legittimati. In particolare la sua
legittimazione non inclusa espressamente nell’art 124, era desunta indirettamente dall’art. 129 laddove in tema di
omologazione, espressamente prevedeva che “se la proposta di
concordato è stata presentata dal curatore, la relazione è depositata e redatta dal comitato dei creditori.”17
La sua legittimazione aveva suscitato sia commenti positivi (in ordine alla possibilità di formare una classe di curatori
professionalmente più preparati rispetto a soluzioni definitorie
del fallimento più rapide18); sia alcune perplessità, essendo il
curatore un soggetto imparziale, imparzialità che veniva messa in discussione potendo presentare una proposta di concordato intervenendo pesantemente negli interessi dei creditori e del fallito19.
Tale estensione soggettiva non è avvenuta nel concordato preventivo, dove ai sensi dell’art 160 l.fall, la legittimazione resta esclusivamente in capo all’imprenditore. Egli conservando la disponibilità materiale e giuridica del suo patrimonio, resta il solo titolare al perfezionamento di atti dispositivi del suo
patrimonio20.
Tuttavia tale impostazione è stata parzialmente modificata con la riforma del 2015 che ha modificato l’art 163 e ha introdotto l’art 163 bis.
Il legislatore si è spinto al punto di ipotizzare anche all’interno del concordato preventivo, proposte concorrenti dei creditori e dei terzi, rispetto a quella presentata dall’imprenditore,
17 M. Ferro, op. cit., 1718.
18F. Michelotti, Il curatore del fallimento, in Aa. Vv., La riforma del fallimento, 2007, 42; C.
Cecchella, op. cit., 426 secondo cui tale ipotesi di legittimazione non doveva apparire anomala e contraria ai principi, avviando invece un interessante sviluppo del fallimento nella direzione di una liquidazione non più autoritativa, ma “concordata” con la maggioranza dei creditori.
19 M. Ferro, op. cit., 1719. 20 C. Cecchella, op. cit., 427.
introducendo inoltre una vera e propria comparazione tra le proposte sottoposte al consenso dei creditori.
La prima ipotesi permette ai creditori che rappresentano almeno il 10% dell’ammontare complessivo del passivo (risultante dalla documentazione allegata dal debitore con la domanda di
concordato), di presentare una proposta alternativa di
concordato entro trenta giorni anteriori all’adunata fissata per il voto.
La seconda disposizione fa si che venga aperta una procedura di comparazione da parte del tribunale, ogni volta in cui
l’imprenditore abbia proposto un concordato con cessione ad un terzo già individuato dei beni o di un ramo di azienda come corrispettivo.
Le ragioni del diverso atteggiamento nei due concordati, sembrano individuabili nell’esistenza di una sorta di confine ritenuto invalicabile, che separa la fase della crisi non ancora accertata da quella dell’insolvenza già dichiarata. Nella prima si ritiene opportuno affidare le scelte unicamente all’imprenditore, nella seconda si considera prevalente l’esigenza di consentire anche a soggetti diversi dal fallito di cogliere ogni opportunità per la migliore soluzione dell’insolvenza.
1.3 I diversi tipi di proposta “del terzo” e proposte concorrenti In tema di concordato fallimentare, a seguito dell’estensione della legittimazione a “terzi” del potere di presentare la
proposta di concordato, appare necessaria un’analisi specifica in riferimento a suddette tipologie.
Per proposta di terzo, si deve intendere, l’offerta che viene presentata ai creditori per la gestione negoziata dell’insolvenza,
poiché il terzo proponente potrebbe non essere il soggetto che si assume gli obblighi concordatari. Potrebbe accadere che vi sia identità fra il proponente e l’assuntore, ma non esiste in sostanza, alcuna obbligatoria coincidenza tra il soggetto che
propone il concordato e l’assuntore21. Assuntore e proponente
possono essere dunque soggetti diversi come accadeva nel sistema previgente, quando la proposta di concordato era presentata dal fallito con l’assunzione degli obblighi da parte di un terzo.
Nel caso in cui vi sia scissione, il proponente è il soggetto che gestisce l’accordo e ne chiede l’omologazione, mentre
l’assuntore è il soggetto che si assume gli obblighi del
concordato e di regola beneficia del trasferimento a suo favore
del compendio fallimentare22.
Per le modalità espressive con cui la norma è stata riformata, la proposta dei creditori e del terzo viene ad assumere un rilievo preminente, essendo stati riconosciuti a questi ultimi obiettivi vantaggi, ponendo al contrario il debitore in una situazione di
svantaggio a livello temporale e contenutistico23.
Venendo meno il monopolio riconosciuto in passato al fallito, si tratta ora di individuare le possibili situazione che si possono verificare in relazione alla figura dell’assuntore:
a) il fallito propone un concordato con un terzo come assuntore;
21 L. Stanghellini, La tutela dei diritti nella riforma fallimentare, Milano, 2006, 1959; M.
Fabiani, op. cit., 367, secondo cui quando il terzo proponente è uno o più creditori è verosimile che l’assunzione del concordato possa essere riferita ad un soggetto terzo.
22 M. Fabiani, Contratto e processo, 368. 23 M. Fabiani, Contratto e processo, 94.
b) un terzo propone un concordato con sé stesso come assuntore;
c) un terzo propone un concordato con ulteriore terzo come
assuntore24.
La distinzione fra queste figure genera una serie di riflessi che saranno analizzati nel corso della trattazione, ma che ci portano con certezza ad affermare che rispetto al passato, la figura dell’assuntore non si associa più a diritti ed obblighi precisi, bensì ad esso andranno riferite situazioni diverse e dunque diritti ed obblighi di volta in volta differenti.
Va comunque subito rilevato che la formulazione dell’art 124 sembra riservare l’assunzione alla sola ipotesi della
presentazione della domanda di concordato da parte di un terzo ai sensi dell’art 124 comma 4 l.fall. Si ritiene però che una tale limitazione non troverebbe alcuna giustificazione; in passato così come oggi, l’assuntore è un soggetto che può
accompagnarsi ad un diverso proponente quali fallito o creditori o un qualsiasi altro terzo. Una lettura restrittiva della norma sarebbe del tutto incoerente con la ratio della riforma che ha inteso allargare la praticabilità di soluzioni negoziali della crisi, in una prospettiva di evidente favor per questo istituto.
A conferma di ciò, l’art 137 in tema di risoluzione del concordato, esclude che ciò avvenga qualora “gli obblighi
derivanti dal concordato sono stati assunti da un terzo con liberazione immediata del debitore”. Il novellato art 137 suppone in questo
caso che il proponente sia un soggetto diverso dall’assuntore, infatti nell’ipotesi in qui ci fosse coincidenza tra i due soggetti,
opererebbe la risoluzione prevista al 1° comma dell’articolo in questione.
Analizzando nel dettaglio le due figure, emerge che
“proponente” è colui che formula ai creditori la proposta di concordato, “assuntore” è qualsiasi terzo interessato ad acquisire il complesso dei beni dell’impresa in crisi e che, per effetto della proposta, diviene obbligato ad adempiere gli obblighi concordatari, in via cumulativa o esclusiva. È evidente che affinché la proposta risulti efficace, sarà necessario il
consenso dell’assuntore, se diverso dal proponente. L’adesione dell’assuntore ha l’effetto di estendergli le
limitazioni che eventualmente gravano sul proponente; ai sensi dell’art 124, alla identità di chi interviene, sono ricollegate le seguenti conseguenze:
a) quando proponenti siano il fallito o soggetti a lui collegati, la proposta incontra le limitazioni temporali analizzate nel primo capitolo, essendo del tutto
irrilevante se ci sia un assuntore e chi egli sia. È evidente che anche la proposta presentata formalmente da un assuntore, ma sostanzialmente “guidata” dal fallito o dai soggetti ad esso collegati, è soggetta ai medesimi limiti temporali. Solita conseguenza anche nell’ipotesi in chi la proposta provenga da un soggetto terzo, ma preveda l’assunzione da parte di una società del gruppo di quella fallita25.
b) Ai sensi dell’ultimo comma art.124 “la proposta presentata
da un terzo” può preveder anche la cessione delle azioni
della massa. A questo fine, sarà rilevante stabilire non solo chi formula proposta, ma anche chi si renda
cessionario delle azioni, essendo possibile quest’ultima, solo quando la proposta, oltre ad essere presentata da un terzo, contempli anche l’assunzione da parte di un
soggetto terzo rispetto al debitore.
c) Infine ai sensi dell’ultimo comma seconda parte dell’art in commento, “il terzo può limitare gli impegni assunti con il
concordato ai soli creditori ammessi al passivo”. In questo caso
la norma prende in considerazione il terzo non quale proponente, ma quale assuntore che si obbliga verso i creditori. Seguendo questa tesi la limitazione di responsabilità sarebbe possibile in ogni caso, anche quando l’assuntore non sia il proponente e anche quando
la proposta sia presentata da fallito26.
Occorre porre l’attenzione sull’ipotesi in cui ai creditori si presentino più proposte tra loro concorrenti. Secondo la tesi del
giudice di legittimità27 se vi sono più proposte nelle quali ai
creditori è offerto l’identico trattamento, ovvero se c’è solo la proposta del terzo ma il compendio ottenuto dalla vendita dei beni del fallito è superiore al costo del concordato, si deve dare preminenza alla posizione del fallito.
La Corte si giustifica richiamando tanto i principi in tema di diritti dell’uomo, che obbligano a privare il fallito dei suoi beni solo nella misura strettamente necessaria per soddisfare i diritti dei creditori, sia guardando la vicenda nell’ottica del diritto
26 Appare peraltro condivisibile la contraria tesi sostenuta da M. Fabiani, op. cit. ult.,
386, per cui l’art 124 ammetterebbe la cessione delle azioni di massa soltanto quando il proponente sia un terzo o i creditori, e non quando gli obblighi siano stati assunti da un terzo.
27 Cass. Civ., 22 marzo 2010, n. 6904, in Foro it., I, 2010, 2742; Cass. Civ., 12 febbraio
privato e in particolare dell’adempimento del terzo, art. 1180 c.c., che può essere rifiutato dal debitore che abbia interesse ad adempiere spontaneamente. La Corte sostiene che l’opposizione del fallito all’omologazione del concordato presentato dal terzo, sarebbe manifestazione della volontà di voler adempiere
direttamente rifiutando l’adempimento del terzo. Tale lettura
non è apparsa condivisibile28 perché la norma si limita a
stabilire che il creditore può rifiutare l’adempimento del terzo se c’è opposizione del debitore, ma non dice che è tenuto ad
accettare l’adempimento del debitore in luogo di quello del terzo.
Si deve anche sottolineare come il terzo, assumendo il concordato, assume anche il rischio che l’adempimento del concordato risulti più oneroso dell’eventuale massa dei beni del fallito trasferitegli con l’omologazione del concordato.
Ecco che l’interesse del fallito non può essere individuato come baluardo delle scelte fallimentari, spetterà esclusivamente ai creditori optare per la soluzione che ritengono più soddisfacente e realizzabile anche in presenza di opposizione del fallito.
Solo quando si dovesse accertare che al debitore è stato
impedito di cercare una soluzione concordata della crisi ovvero che la preferenza accordata dai creditori alla proposta del terzo è frutto di abuso (essendo esclusivamente diretta ad approfittare delle dotazioni patrimoniali del fallito), sarà lecito cercare nel sistema, idonei meccanismi di tutela.
28 M. Fabiani, Il concordato fallimentare, in Le altre procedure concorsuali, in Trattato di
diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da Vassalli-Luiso- Gabrielli, Il processo di fallimento, II, Torino, 2014, 899.
Par 1.4 Ambito oggettivo dell’accordo concordatario Il legislatore ha detipizzato il contenuto delle proposte di concordato preventivo e fallimentare al fine di lasciare all’autonomia privata il potere di ricercare gli strumenti più idonei al superamento della crisi d’impresa, cercando di
realizzare ove possibile il recupero del complesso organizzativo
e dei valori dell’azienda29.
In passato l’attenzione era incentrata sul soddisfacimento dei creditori, da attuarsi o con pagamento garantito del 40% per i chirografari e in misura integrale per i prelazionati e quelli della procedura, ovvero mediante abbandono ai creditori del
patrimonio del debitore30.
Alla luce delle recenti riforme potranno essere impiegate qualunque tecnica o soluzione utile a prevenire o eliminare il dissesto, a conservare o incrementare il valore dell’azienda, a ottimizzare il ricavato della liquidazione, purché non
pregiudichi gli interessi dei creditori e incontri il loro consenso maggioritario.
Gli artt. 160 e 124 confermano questa tendenza, delineando solo a caratteri generali e non esaustivi i possibili contenuti della proposta concordataria, la cui effettiva determinazione è lasciata all’autonomia privata.
L’art 160 1° comma stabilisce che la proposta di concordato deve essere basata su un “piano”, che precisa 2° comma lett.e art 161
29 F. Guerrera, Le soluzioni negoziali, in Diritto fallimentare Manuale breve, a cura di
Antonio Piras, Milano, 2013, 148.
l.fall., “deve contenere la descrizione analitica delle modalità e dei
tempi di adempimento della proposta”.
Si tratta di un documento previsionale complessivo nel quale debbono essere elaborati i possibili scenari giuridico
aziendalistici in vista o di un recupero del complesso produttivo o di una liquidazione tout court.
Il proponente è chiamato dunque ad elaborare un piano dettagliato contente l’oggetto della promessa concordataria, l’iter con cui intende raggiungere tali obiettivi e i tempi di possibile realizzo.
Il piano rappresenta una condizione di ammissibilità della proposta concordataria che può essere indifferentemente contenuto nel ricorso o essere in esso allegato.
La proposta di concordato è dunque la proposta negoziale che il debitore formula ai creditori, indicando gli impegni che intende assumere e le concessioni che pretende come contropartita; il piano invece è lo strumento, il percorso operativo che dovrebbe consentire all’imprenditore di mantenere fede all’impegno
assunto con la proposta31.
Il piano può prevedere:
a) “accordi di ristrutturazione dei debiti o di soddisfazione dei
crediti attraverso qualsiasi forma”. Benché la norma reciti:
“il piano può prevedere”, deve ritenersi che la
ristrutturazione dei debiti e/o la soddisfazione dei crediti
31 M. Fabiani, Per la chiarezza di idee su proposta, piano e domanda di concordato preventivo
e riflessi sulla fattibilità, in il Fallimento, 2011, 172 è evidente l’interconnessione che
esiste fra piano e proposta, dipendendo la serietà della proposta dalla credibilità del piano.
siano requisiti minimi indispensabili, che possono
realizzarsi “attraverso qualsiasi forma”32. La
ristrutturazione dei debiti attiene innanzitutto alla rideterminazione quantitativa delle obbligazioni del debitore e la proposta dovrà indicare gli strumenti con cui tale riduzione sarà attuata. Il concetto di
ristrutturazione è più ampio della mera riduzione del debito, potendo anche attenere alla posizione del
soggetto obbligato (come nel concordato con assunzione), al soggetto attivo del credito (con l’esplicita previsione del 2°comma lett c art 160 della possibilità di attribuire azioni, quote, od obbligazioni tanto ai creditori tanto a società da questi partecipate), al tempo
dell’adempimento. Tra le possibili forme di soddisfacimento dei crediti, la norma richiama
espressamente alcune fattispecie tipiche, quali la cessione dei beni, l’accollo e altre operazioni straordinarie.
La cessione dei beni ai creditori, figura di creazione dottrinaria, consistente nel trasferimento della proprietà
dei beni del debitore33, ovvero ad un mandato in rem
propriam con cui si conferisce ai creditori la facoltà di
gestire la liquidazione e di soddisfarsi sul ricavato, con immediata liberazione del fallito. La convenienza di questa figura si sostanzia nella possibilità di maggiore
32 E. Norelli, op. cit., 7.
33 E. Norelli, op. cit., 12, contrario ad una cessio bonorum pro soluto, cioè meramente
traslativa ai creditori, non potendo costringersi nessuno ad acquistare un diritto reale contro la sua volontà, e andando a creare con il concordato approvato a maggioranza dei creditori, una comunione di diritti pro indiviso, senza il concorso della volontà di tutti i creditori.
facilità di liquidazione rispetto alle seppur rinnovate
modalità di vendita fallimentare34.
Visto il richiamo della norma alla figura dell’accollo e alla figura dell’assunzione (nelle ipotesi di assunzione degli obblighi concordatari da parte di un terzo), si devono ritenere tendenzialmente distinte queste due istituti, nonostante alcuni caratteri del primo siano applicati al secondo caso di concordato. Nel concordato con
assunzione proposto dal fallito o dal terzo, quest’ultimo si impegna ad adempiere il concordato ricevendo in corrispettivo la cessione dei beni del fallimento, comprese le azioni di pertinenza della massa (solo nel caso di
concordato proposto dal terzo). Potranno assumere la veste di assuntori anche gli stessi creditori ovvero le società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura. In tali ipotesi, l’attribuzione delle azioni ai creditori (o delle quote nel caso di s.r.l.), libera
definitivamente il debitore, consentendo ai creditori di ricevere, quale prestazione diversa dall’adempimento, una partecipazione dell’impresa risanata. Sulla figura e
ruolo dell’assuntore rinvio ai capitoli successivi. La norma fa riferimento ad “altre operazioni straordinarie”,
elencando esemplificativamente l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito. Sono ipotizzabili inoltre fusioni, scissioni, conferimenti, scorpori dell’attivo con la costituzione di una nuova società, le cui azioni sono trasferite ai creditori o a società
da essi partecipate, prosecuzione dell’attività di impresa in forma societaria, emissione di obbligazioni, strumenti finanziari atipici, titoli di debito da assegnare ai creditori stessi. Nonostante non sia più espressamente richiamato, non è da escludere infine una valenza e perdurante attualità del concordato con garanzia, quale contenitore neutro, che unificato dall’offerta di garanzie, possa avere
il contenuto più vario35.
b) Il proponente può prevedere la suddivisione in classi di creditori e riconoscere a ciascuna di esse un trattamento differenziato. Le classi dovranno essere costituite
“secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei”
e dovranno essere illustrate le ragioni della scelta in ordine ai differenti trattamenti. La suddivisione in classi
comportauna compressione del principio della par
condicio creditorum e può riguardare tanto i creditori
chirografari tanto quelli privilegiati e della massa. c) La proposta può prevedere un soddisfacimento parziale
dei creditori muniti di privilegio, pegno od ipoteca a due condizioni: che la soluzione non costituisca un
trattamento peggiorativo per il creditore rispetto a quanto il medesimo, in relazione al rango, potrebbe conseguire dal realizzo del bene oggetto della garanzia, sulla base di un valore commerciale attestato con
relazione giurata da un esperto; che sia rispettato l’ordine
35 M. Ferro, op. cit., 1739; L. Guglielmucci, op. cit., 321, sarebbe possibile ancora un
concordato con garanzia che preveda il pagamento di una determinata percentuale entro un certo termine, con l’avvertenza che rispetto al vecchio schema del
concordato non è più richiesto nemmeno che il proponente il concordato “offra serie garanzie reali o personali”.
delle cause legittime di prelazione. Con la novella del 2007 era stata abolita la necessità del soddisfacimento in percentuali prestabilite dei creditori chirografari. Con
l’ultima tornatadi riforme del 2015 tale obbligo è stato
reintrodotto, dovendo oggi il concordato preventivo, garantire il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari.
Le analisi sinora descritte possono essere estese al concordato fallimentare, per il quale è prevista una disciplina
tendenzialmente omogenea. In passato l’art. 124 si diversificava in modo significativo dal concordato preventivo, non essendo soggetto ai limiti quantitativi in termini di percentuale, imposti per quest’ultimo, né ai requisiti di meritevolezza richiesti per l’imprenditore.
Emergeva una facilitazione per l’imprenditore fallito rispetto alla proposta di concordato fallimentare, potendo scegliere qualsiasi percentuale di pagamento e godendo di una significativa dilazione senza necessità di corrispondere gli interessi.
L’unico principio intangibile restava l’obbligatorietà del soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati.
Con la novella del 2007, l’art 124, quanto ai contenuti richiama esattamente quanto previsto per il concordato preventivo.
Sul piano letterale continuano a differire sotto alcuni aspetti36:
- a differenza di quanto previsto per il concordato preventivo, nel concordato fallimentare che prevede il pagamento parziale dei creditori privilegiati, dispone il 5°comma art.127 che per il
credito residuo questi ultimi vanno considerati alla stregua dei chirografari con garanzia di voto;
- non è stata esteso al concordato fallimentare il limite del pagamento del 20% dell’ammontare dei crediti chirografari previsto per il concordato preventivo;
- manca nel concordato preventivo la facoltà concessa al proponente del concordato fallimentare ai sensi del 4°comma art. 124 “di limitare gli impegni assunti ai soli crediti ammessi al
passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda tardiva al tempo della
proposta. In tale caso, per i crediti non insinuati continua a rispondere il debitore”;
-non è prevista infine nel concordato preventivo, la previsione contenuta nel 3° comma art. 124 l.fall., di poter cedere al terzo oltre che ai beni compresi nell’attivo fallimentare, anche le azioni di pertinenza della massa purché autorizzate dal giudice. La mancata previsione in sede di concordato preventivo si legittima facilmente, giustificandosi tali azioni solo all’interno della procedura di fallimento.
1.5 Concordato con assunzione, da figura atipica di garanzia ad autonoma fattispecie di concordato
I novellati artt. 124 e 160 l.fall, non richiedono più
espressamente, nell’ambito dei requisiti minimi di ammissibilità della proposta, l’offerta di congrue garanzie per il pagamento dei crediti, delle spese della procedura e del compenso del curatore. Sembra tuttavia che tale precetto non sia venuto meno, soprattutto per salvaguardare un’esigenza di serietà della
oggi riconosciute, tenuto conto dell’ampio spazio di manovra concesso con la riforma all’autonomia privata. In passato, la prestazione delle garanzie doveva riguardare tutti gli obblighi
concordatari37, attualmente invece, le parti possono accordarsi
per garanzie che tutelino solo alcune tipologie di crediti o alcune classi soltanto. È pacifico in dottrina e in giurisprudenza inoltre, che le varie forme di garanzia possono coesistere tra loro, che devono essere costituite a vantaggio della massa e non dei singoli creditori, violandosi nell’ipotesi contraria la par condicio creditorum, e che possono nascere in un momento successivo alla presentazione della proposta concordataria. Si era ritenuto che la prestazione delle garanzie fosse necessaria nei concordati dilatori, dilatori-remissori e nel concordato con assuntore
cessionario dei beni, essendo invece superflua, in deroga al vecchio art. 124, nel concordato con cessione dei beni ai
creditori, dato che in questa ipotesi viene attuato il trasferimento
della proprietà dei beni38. La norma previgente si riferiva a
qualsiasi forma di garanzia, in particolare, ne furono individuati quattro tipi:
- garanzia reale tipica (pegno o ipoteca);
- garanzia reale atipica (cessione dei beni ai creditori, nel
quale, la disponibilità dei beni, con il cui ricavato soddisfare la percentuale concordataria, è affidata a un liquidatore sotto la sorveglianza del giudice delegato o del commissario giudiziale del comitato dei creditori);
- garanzia personale tipica (fideiussione)
37A. Bonsignori, op. cit., 755 compresi anche i creditori tutelati da privilegi speciali,
pegno, ipoteca, nonché le spese di procedura ed il compenso del curatore.
- garanzia personale atipica, connessa a garanzia reale atipica (assunzione del concordato da parte di un terzo). L’ammissibilità delle garanzie atipiche, trovava il suo
fondamento sul piano esegetico, nella lata e generica dizione dell’art 124, 135, 140 in contrapposizione a quella tecnica di fideiussioni prevista in passato solo all’art 137. Sul piano sistematico poi, l’ammissibilità riposa sull’esigenza che la
garanzia dei creditori, non fosse appesantita da formalità lunghe e costose, che avrebbero finito per costituire un danno oltre che a questi ultimi, anche al debitore, ponendo in essere una remora per la realizzazione del concordato.
Nel concordato può dunque intervenire un terzo, il quale garantisce l’adempimento della proposta avanzata dal fallito o autonomamente. Al riguardo si distinguono il fideiussore e l’assuntore.
L’intervento del primo era espressamente previsto all’art. 124 2° comma ultima parte l.fall. laddove si escludeva che la cessione delle azioni revocatorie potesse essere fatta a favore del fallito o dei suoi fideiussori. Quest’ultimo, obbligato con il fallito in via solidale, garantisce l’adempimento da parte del fallito degli obblighi concordatari, in conformità al decreto di omologazione. Si distingue dall’assuntore in quanto non è stato ritenuto
ammissibile, a favore del primo, la cessione delle attività fallimentari, riconosciuta come tratto distintivo del concordato con assuntore. Nel caso del fideiussore o garante questo si atteggerà a differenza dell’assuntore come un coobbligato per un debito altrui, l’assuntore al contrario è coobbligato nei confronti della massa dei creditori per l’adempimento di un debito proprio, al quale corrisponde come corrispettivo l’attribuzione delle attività.
Oggi, l’ipotesi dell’assunzione costituisce un’ulteriore forma di soddisfacimento del ceto creditorio, che va ad aggiungersi alla vasta gamma di strumenti predisposti dal legislatore e/o lasciati all’autonomia privata delle parti. In passato l’assuntore era considerato un’“affarista”, il cui obiettivo principale, in cambio della garanzia prestata al debitore di adempiere agli obblighi concordataria contro la cessione delle attività fallimentari, era quello di speculare sui suoi beni. Oggi invece, nell’ottica della conservazione dei valori dell’impresa, l’assuntore, deve essere in grado di garantire nuova linfa all’attività dell’imprenditore, potendo nondimeno costituire ex novo realtà giuridiche, le cui azioni diverranno lo strumento di soddisfacimento del ceto
creditorio39.
In definitiva, la figura dell’assuntore non è più solamente rappresentata da uomini d’affari o speculatori, ben potendo ciascun creditore intervenire “fattivamente nella procedura con un “leveraggio” deciso sulle attività già facenti capo
all’imprenditore”, al fine di salvaguardare i propri interessi,
ovvero quelli del ceto creditorio40.
1.6 La domanda di concordato
La domanda di concordato preventivo ha la forma del ricorso, il quale contiene il piano concordatario proposto ai creditori e deve essere presentata ala tribunale ove ha sede principale l’imprenditore, secondo i criteri dell’art 9 l.fall. Insieme alla
39 R. Pincione, Il concordato con assunzione, intervento al convegno “La riforma della legge
fallimentare: il concordato preventivo e gli accordi stragiudiziali” Milano 14-15 giugno
2005.
domanda devono essere inseriti degli allegati ex art. 161 l.fall. che hanno lo scopo di consentire ai creditori e al tribunale in sede di omologa, di valutare la proposta. Si tratta della: relazione sullo stato patrimoniale, economico e finanziario dell’impresa; elenco delle attività; elenco dei creditori e titolari di diritti reali; stima dei beni costituenti il patrimonio e
l’indicazione dei creditori degli eventuali soci illimitatamente responsabili; il piano con i termini e le modalità di
adempimento proposto, con l’utilità economicamente valutabile assicurata al proponente, con il limite di un pagamento di almeno il 20% dei creditori chirografari, salvo che il concordato assicuri la continuità aziendale; la relazione di un professionista sulla veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano e un’eventuale relazione giurata dell’esperto sul valore di mercato del bene gravato dalla garanzia, qualora la proposta implichi un non integrale soddisfacimento dei creditori muniti di prelazione.
Con l’introduzione del concordato con continuità aziendale con L. n. 134\2012, l’art 186 bis l.fall., prevede oneri e precauzioni
ulteriori in sede di ricorso41.
La continuazione si verifica nel caso di prosecuzione
dell’impresa da parte dell’imprenditore, di cessione dell’azienda in esercizio (a cui viene assimilato l’affitto), oppure il
conferimento nell’azienda ad una o più società di nuova costituzione. In tal caso ai sensi dell’art. 186 bis il piano, oltre alla proposta, deve contenere “un’analitica indicazione dei costi e
dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività di impresa”, e “delle risorse necessarie e delle relative modalità di copertura”.
La domanda così corredata, deve essere sottoscritta dall’imprenditore e per gli imprenditori sociali dal legale rappresentate, deve essere comunicata alla cancelleria del Pm a seguito di deposito, al fine di consentire un’adeguata
informativa ad un organo che potrebbe promuovere le iniziative necessarie per avviare l’imprenditore alla dichiarazione di
fallimento42.
Anche la proposta di concordato fallimentare ai sensi dell’art. 125 l.fall. ha la forma del ricorso, sottoscritto dal proponente e presentato al giudice delegato, mediante deposito in cancelleria. Una volta ricevuta la proposta, il giudice delegato deve chiedere il chiedere il parere del curatore e del comitato dei creditori, che a seguito della riforma, ha assunto valore pregnante,
costituendo condizione di procedibilità della proposta43.
La domanda introduttiva del concordato fallimentare è priva degli allegati prescritti per il concordato preventivo, in quanto il tribunale e i creditori sono in grado di percepire la situazione, dagli atti della procedura fallimentare.
1.7 Giudizio di ammissibilità, e contenuto del controllo in caso di proposta di concordato presentata da un terzo Il tribunale compie nel concordato preventivo un preventivo controllo di stretta legalità, valutando la completezza della domanda e della documentazione necessaria, mentre, il controllo sulla fattibilità e di verità dei dati resta relegato al professionista mediante relazione da accompagnare alla domanda.
42 C. Cecchella, op. cit., 431.
Nel caso di concordato con suddivisione die creditori in classi omogenee, è previsto a carico del tribunale, un controllo più pregnante, trattandosi di una controllo di opportunità,
consistente nella valutazione dell’identità di posizione giuridica
e di interessi economici44.
Segue un giudizio in camera di consiglio, con audizione necessaria dell’imprenditore, con sviluppo verso una duplice alternativa:
- con decreto, non impugnabile, e pubblicato ex art. 17
l.fall, il tribunale ammette l’imprenditore alla procedura, nomina il giudice delegato e il commissario giudiziale, fissa l’adunanza dei creditori e il termine per la sua comunicazione agli stessi e per il deposito delle somme ( non più quelle necessarie per l’adempimento del
concordato, bensì in una percentuale del 50% delle sole spese necessarie per la procedura, ovvero nella minor somma disposta in decreto dal tribunale, purché non inferiore al 20% delle spese ex. art. 163 2° comma, n. 4) l.fall.);
- con decreto, non impugnabile, dichiara l’inammissibilità
del ricorso, in difetto di conformità a legge dei contenuti del ricorso. Se vi sono gli estremi dell’insolvenza e delle qualità soggettive, su istanza di un creditore o su
richiesta del Pm, procede alla dichiarazione di fallimento. Contro la sentenza che dichiara il fallimento, può essere proposto il reclamo ex. art 18 l.fall.
Nel concordato fallimentare, è richiesto innanzitutto il parere del curatore che ha la funzione di informare il comitato dei creditori e i creditori, affinché esprimano un voto consapevole.
Quanto al contenuto del parere, questo dovrà avere puntuale riguardo ai presumibili risultati della liquidazione, nonché alle garanzie offerte,
Il giudice delegato dopo la riforma della legge fallimentare, deve limitarsi a delibare la ritualità della proposta, così evitare che vengano sottoposte al voto di creditori, proposte affette da vizi di legittimità o manifestamente non convenienti o non
suscettibili di attuazione45.
Il tribunale, quando vi sono condizioni diversificate per singole classi di creditori, deve assoggettare a giudizio di opportunità il corretto utilizzo dei criteri di legge nelle classificazioni.
Nel caso di concordato proposto da un terzo, ad esempio da un assuntore, saranno necessarie alcune cautele in ordine
all’ampiezza e al contenuto dei poteri attribuiti al curatore e al comitato dei creditori, per evitare abusi nei confronti del fallito. Si pendi al caso di un attivo fallimentare di valore superiore all’ammontare del passivo, e ad una proposta presentata da un terzo, in base alla quale, una volta soddisfatti anche
integralmente i creditori, il consistente residuo di quei beni venga acquisito al proponente, con evidente pregiudizio per le ragioni del debitore tornato in bonis. Ci si è chiesti allora se il fallito abbia a disposizione strumenti di reazione e se la sua tutela è demandata esclusivamente al parere del curatore. Il criterio di giudizio alla base del parere del curatore riguarda i presumibili risultati della liquidazione, cioè l’effettiva
convenienza dell’alternativa concordataria rispetto alla prosecuzione del fallimento, e dall’altra parte, sarà legittimo riconoscere che il terzo intenda lucrare il maggior valore dei
beni caduti nell’attivo fallimentare. Si discute allora se nella valutazione della proposta concordataria, l’autorità giudiziaria debba avere come parametro di riferimento esclusivamente
l’interesse dei creditori46,o anche quello del fallito47.
Se il giudice delegato ritiene irrituale la proposta oppure ottenga un giudizio negativo del tribunale, ovvero il parere negativo da parte del curatore o del comitato dei creditori, si astiene dalla comunicazione della proposta ai creditori con provvedimento reclamabile ex. art. 26 l.fall e la procedura fallimentare prosegue senza soluzione di continuità. In caso contrario, ordina la trasmissione della proposta ai creditori, unitamente ai due pareri acquisiti, invita i creditori
all’espressione del voto, informandoli che la mancata risposta è assimilata al voto favorevole, e fissa i termini per la
manifestazione dei dissensi.
1.8 Effetti della ammissione alla proposta concordataria Il concordato fallimentare, costituendo un sub procedimento all’interno della procedura fallimentare, si sviluppa sotto gli effetti prodotti dalla sentenza dichiaratrice di fallimento, in
46 S. Pacchi, Il concordato fallimentare, in Fallimento e altre procedure concorsuali, Utet,
2009, 1380.
47 M. Ferro, op. cit., 1762, secondo cui è questo l’orientamento condivisibile in quanto,
spetta al curatore gestire la liquidazione del patrimonio del fallito avendo cura non soltanto dell’interesse dei creditori ma anche quella del fallito, e che l’espropriazione del patrimonio del debitore stesso deve essere funzionale al soddisfacimento delle ragioni dei creditori concorsuali, a pena di possibile incostituzionalità della norma e di violazione dell’art 8 CEDU, in riferimento alla lesione del diritto della persona a disporre dei propri beni, senza dimenticare il divieto di patto compromissorio.
particolare per ciò che concerne gli effetti sul debitore e sui creditori.
Nel concordato preventivo, dal momento della sua ammissione, si produrranno effetti specifici con riguardo all’imprenditore, ai creditori, e ai contratti in corso di esecuzione.
L’art 167 l.fall, che è rubricato “amministrazione dei beni durante la
procedura”, regola gli effetti che derivano dall’ammissione alla
procedura di concordato preventivo. Quest’articolo è stato modificato con la riforma del 2006, la quale ha eliminato il potere di direzione dell’amministrazione patrimoniale e della gestione imprenditoriale originariamente affidata al giudice delegato ed ha introdotto un meccanismo di riduzione
dell’ambito oggettivo del potere autorizzatorio dello stesso48.
L’imprenditore ammesso alla procedura di concordato preventivo, non perde la disponibilità del suo patrimonio, conserva l’amministrazione del patrimonio e la gestione dell’impresa (a meno che l’impresa non sia stata ceduta ad un assuntore o ad un terzo), tuttavia, non può più compiere ex art. 167 l.fall, gli atti di straordinaria amministrazione, se non con l’autorizzazione del giudice delegato, salvo la soglia di valore che il tribunale vorrà di volta in volta stabilire.
La violazione delle disposizioni contenute nell’art 167 l.fall, oltre all’inopponibilità, è all’origine della conversione del concordato in fallimento, ai sensi dell’art 173 2° comma l.fall.
48 La relazione di accompagnamento al d.lgs 5/2006 spiega la soppressione con
l’esigenza di rispettare “il principio di delega dettato in materia di concordato e volto ad un riequilibrio delle posizioni riconosciute nell’ambito della procedura in capo ai diversi organi” e la aggiunta con l’esigenza di assicurare un “alleggerimento della procedura eliminando la necessità di non necessari adempimenti nei casi di minor peso economico.”
Si estendono al concordato preventivo gli effetti sui creditori, volti ad impedire la prosecuzione o l’inizio di azioni esecutive, oppure l’acquisizione di diritti di prelazione. L’impedimento delle azioni esecutive discende come effetto ope legis dalla domanda, e perdura sino alla definitività del decreto di omologa. Ogni atto compiuto dal creditore in violazione è soggetto, quanto al precetto e al pignoramento, alla opposizione all’esecuzione ex art. 615 cpc; quanto agli atti esecutivi successi all’opposizione agli atti ex art. 617 cpc.
Il regime di sospensione delle azioni esecutive non fa correre prescrizioni o maturare decadenze che sarebbero state interrotte o impedite da atti esecutivi.
Con la riforma del 2006 l’art. 169 rinvia quanto alle formalità per rendere gli atti di disposizione opponibili ai terzi, al regime degli interessi, alla compensazione, ai crediti infruttiferi e non pecuniari, alle rendite e alle obbligazioni in solido, all’art 45 l. fall, per cui in ordine agli aspetti menzionati, l’ammissione al concordato preventivo produce i soliti effetti della sentenza di dichiarazione di fallimento.
Con L. n. 134/2012 e successivamente con la L. n. 132/2015, il legislatore si è preoccupato di dettare anche in riferimento al concordato preventivo, una disciplina ad hoc sulla sorte dei contratti in corso di esecuzione una volta ammesso
l’imprenditore alla procedura di concordato preventivo. Per contratti in corso di esecuzione per i quali opera la disciplina seguente, devono intendersi quei contratti
caratterizzati da una bilaterale inesecuzione49 rispetto alle
obbligazioni principali.
49 A. Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e
L’art 169 bis stabilisce infatti che il debitore proponente il concordato possa chiedere nel ricorso, o con atto successivo al decreto di ammissione, lo scioglimento del contratto o la sua sospensione (con precisa indicazione dei contratti per i quali intende chiedere o una o l’altra), per sessanta giorni, prorogabili non più di una volta.
L’effetto si produce dalla comunicazione del provvedimento al contraente.
In caso di scioglimento il contraente chiamato nel
contraddittorio con l’imprenditore avrà diritto a chiedere un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, e tale credito sarà trattato come credito anteriore alla domanda di concordato.
Sono esclusi dalla disciplina dell’art 169 bis in contratti di lavoro subordinato, i contratti preliminari trascritti di immobili a
destinazione abitativa principale o non abitativa e diretta a sede principale dell’impresa, i rapporti dei finanziamenti destinati ad uno specifico affare, la locazione immobiliare nel caso in cui debitore concordatario sia il locatore. Le ragioni di tali
esclusioni non sono omogenee, dalla probabile conservazione dei valori dell’impresa, alla tutela del contraente debole, alla
protezione dell’attività d’impresa50.
Sono dettate infine al 4° comma della norma in commento, regole speciali per la locazione finanziaria, che in caso di scioglimento consente il diritto al ritiro immediato del bene da parte del concedente, ma il suo credito residuo dovrà tener conto di quanto ricavato ai prezzi di mercato con la vendita del
