La ricognizione sulle forme di imputazione soggettiva presenta aspetti di interesse anche nell’esame dell’ordinamento spagnolo di responsabilità delle persone giuridiche221. La disciplina adottata dal
219 Nello stesso senso V. MONGILLO,La responsabilità penale tra individuo ed
ente collettivo, cit., 236. V. sul punto anche F. CENTONZE, La co-regolamentazione
della criminalità d’impresa nel d.lgs. n. 231 del 2001, 224: «Nel sistema francese, in
definitiva, non viene alimentata l’idea di una “partnership pubblico-privato” nella prevenzione della criminalità d’impresa, né, conseguentemente, vengono promossi incentivi a erigere apparati di controllo. L’ordinamento francese rinnova piuttosto la fiducia in un controllo centralizzato e “a distanza” delle società, mediante il diritto penale classico che non coinvolge attivamente i destinatari del precetto, ma si limita a far leva sulla deterrenza verso le persone fisiche».
220 Sul tema v. infra, Cap. III, §§4-4.1.
221 Tra i molti contributi sulla responsabilidad de las personas jurídicas, ex
multis v. S. BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas,
Barcelona, 1998; L. ARROYO ZAPATERO,Persone giuridiche e responsabilità penale
in Spagna, in F.PALAZZO (a cura di), Societas puniri potest, cit., 179 ss.; ID.,La
responsabilità penale delle persone giuridiche nella penisola iberica, in A.FIORELLA,
A.M.STILE (a cura di), Corporate Criminal Liability and Compliance Programs, cit., 107 ss.; A. NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un
modelo legislativo, Madrid, 2008; ID.,Criminal Liability of Legal Entities in Spain,
in A.FIORELLA (a cura di), Corporate Criminal Liability and Compliance Programs, cit., 181 ss.; ID.,El art. 31 bis del Código penal y las reformas sin estrerno, in Diario
Código penal è la più recente tra quelle qui prese in considerazione,
essendo stata introdotta soltanto nel 2010, per poi essere significativamente modificata dalla Ley Orgánica n. 1 del 2015222.
In precedenza il principio dell’irresponsabilità penale dei soggetti collettivi era largamente condiviso223, e le sanzioni applicate agli enti erano essenzialmente di natura amministrativa. In effetti, la gran parte delle leggi amministrative spagnole a carattere economico prevede a ‘presidio’ di ciascun sottosistema normativo un catalogo di infrazioni, e nel novero dei soggetti attivi possono figurare tanto le persone fisiche, quanto gli enti collettivi. In questo senso, si è osservato come l’esperienza giuridica in discorso abbia presentato uno sviluppo opposto rispetto a quanto avvenuto in altri ordinamenti continentali: quando negli anni Settanta in Paesi come l’Italia o la Germania avanzavano i processi di depenalizzazione, in Spagna il legislatore
La Ley, n. 8248, 2014; M.A.BOLDOVA,M.A.RUEDA,La Responsabilidad de las
Personas Jurídicas en el Derecho Penal Español, in M.PIETH,R.IVORY (a cura di),
Corporate Criminal Liability, cit., 271 ss.;J.L.DE LA CUESTA, Responsabilidad penal
de las personas jurídicas en el Derecho español, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 1/2012,
6 ss. Tra i commenti della dottrina italiana, v. F.GANDINI,La Ley Orgànica 5/2010 e la responsabilità penale delle persone giuridiche in Spagna, in Rivista 231, 2011, 1,
29 ss.; G.DE SIMONE, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit., 401 ss.; A. FIORELLA, A.S. VALENZANO, Colpa dell’ente e accertamento, cit., 35 ss.; V.
MONGILLO,La responsabilità penale tra individuo ed ente collettivo, cit., specie 224
ss. e 270 ss.
222 Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, consultabile online
all’indirizzo www.boe.es. Per un commento, v. M. GÓMEZ TOMILLO, La
responsabilità delle persone giuridiche in Spagna. Un cambiamento della politica criminale, in Dir. pen. XXI sec., 2015, 69 ss. Sulle novità recate dalla legge del 2015
in tema di imputazione soggettiva, v. infra; con particolare riferimento ai modelli organizzativi, si rinvia invece al Cap. III, §5.
223 Non sono comunque mancate posizioni dottrinarie favorevoli al superamento del dogma: è possibile richiamare J.M. ZUGALDÍA ESPINAR,
Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula
tradicional “societas delinquere non potest”, in Cuad. polit. crim., 1980, 67 ss.; ID.,
Las penas previstas en el artículo 129 del Código Penal para las personas jurídicas,
in Rev. Poder Judic., 1997, 327 ss.; L. RODRÍGUEZ RAMOS, Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión, in La Ley, 1996, 1490 ss.; S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit.,
«cominciava […] a ricostituire lo spazio penale, giurisdizionalizzando settori sino ad allora propri della sanzione amministrativa»224.
Molteplici le ragioni per cui la responsabilità penale dei soggetti collettivi, tradizionalmente, non è stata ritenuta ammissibile: in linea con quanto avvenuto nei vari sistemi che hanno faticato ad abbandonare il dogma societas delinquere non potest, tra le obiezioni più note anche in Spagna campeggiava quella relativa al principio di colpevolezza. Il massiccio ricorso alla sanzione amministrativa, in particolare, aveva posto il problema di quale fosse lo statuto delle garanzie applicabili ai soggetti collettivi coinvolti. La questione aveva assunto significativa rilevanza ed era infine giunta al vaglio del Tribunal Constitucional, il quale aveva affermato, con la sentenza n. 246/1991, che in tema di responsabilità delle persone giuridiche – seppur sanzionate in via amministrativa – fosse necessario garantire una interpretazione compatibile con il principio di culpabildad, nel senso di richiederne il rispetto anche con riferimento al soggetto collettivo. A tal fine occorre adattare la nozione alle caratteristiche proprie dell’ente, per cui non deve parlarsi di ‘rimproverabilità diretta’ – come accade allorché si guardi all’individuo –; deve al contrario essere valutata l’esistenza di
carenze di natura organizzativa, alla luce delle quali la societas non
abbia incentivato l’adempimento delle misure di sicurezza da parte dei propri dipendenti225. Non sfuggirà come questa lettura – precedente alla riforma del codice penale del 1995 e alla stessa introduzione della
responsabilidad penal de las personas jurídicas degli anni Duemila –
pur collocandosi al di fuori del perimetro propriamente penalistico
224 L. ARROYO ZAPATERO, Persone giuridiche e responsabilità penale in Spagna, cit., 180.
225 La ricostruzione è tratta da L. ARROYO ZAPATERO,Persone giuridiche e responsabilità penale in Spagna, cit., 182.
presenti un impianto di fondo che pare riecheggiare, sotto il profilo concettuale, i contenuti tipici della colpa di organizzazione.
Già prima del riconoscimento ex lege della responsabilità penale delle persone giuridiche – nel quadro di preminenza della soluzione amministrativa rapidamente delineato – un elemento di novità era rappresentato dall’introduzione, nel codice penale del 1995, dell’art. 129, relativo alle consecuencias accesorias226. Si tratta di una norma ad
hoc in materia di sanzioni applicabili alla persona giuridica: la
peculiarità è che esse sono irrogate dal giudice penale, in connessione con taluni reati che ne prevedano la possibilità di applicazione.
Tuttavia, i presupposti richiesti dalla norma, in ragione della loro vaghezza, hanno determinato grande incertezza e una consequenziale tendenza da parte dei giudici a non fare ricorso alle misure ivi previste227. L’art. 129 c.p. si è inoltre attirato le critiche unanimi dei
226 Per un commento v. J.M.ZUGALDÍA ESPINAR, Las penas previstas en el
artículo 129 del Código Penal para las personas jurídicas, cit., 327 ss. Questo il testo
originario della norma: «Artículo 129.
1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:
a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.
b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquéllos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.
e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma».
227 L. ARROYO ZAPATERO, Persone giuridiche e responsabilità penale in Spagna, cit., 184.
commentatori228 per non essere in grado né di chiarire la natura delle sanzioni richiamate – nel precedente progetto di codice del 1983 esse erano qualificate come ‘misure di sicurezza’, ma nella formulazione definitiva sono state collocate «in una sorta di limbo sanzionatorio indeterminato»229 – né di offrire una sistematizzazione delle misure in generale applicabili ai soggetti collettivi – dal momento che molte di esse continuavano a essere previste altrove, in altre disposizioni codicistiche.
È comunque interessante osservare che, a qualsiasi qualificazione si acceda, le ‘conseguenze accessorie’ ex art. 129 c.p. propongono un ventaglio ampio di alternative sanzionatorie, soprattutto di tipo interdittivo: si va dalla chiusura – temporanea o definitiva – dell’impresa, allo scioglimento, alla sospensione delle attività, al divieto di realizzare in futuro attività o operazioni rientranti nella categoria di quelle in cui è stato commesso l’illecito, fino a giungere all’amministrazione controllata dell’impresa per salvaguardare i diritti di lavoratori o creditori. Un catalogo vasto e articolato – che ricorda in modo significativo alcune delle misure introdotte anni dopo in Italia con il d.lgs. n. 231/2001 – su cui la dottrina, come accennato, si è lungamente interrogata, specie con riguardo ai presupposti di applicazione e alla relativa natura, non essendo chiaro se potessero ritenersi pene in senso stretto230, misure di sicurezza, pene accessorie,
228 «Muy criticado por la doctrina por su carácter “sumamente atrasado” y especialmente defectuoso desde el prisma técnico, el artículo 129 dio lugar a múltiples controversias en torno a la naturaleza y fundamento de esta nueva reacción pena, favorecidas por la escasez de su contenido»: così J.L. DE LA CUESTA,
Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho español, cit., 8. 229 Così L. ARROYO ZAPATERO,Persone giuridiche e responsabilità penale in Spagna, cit., 183.
230 Cfr. in questo senso L. RODRÍGUEZ RAMOS, Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión, cit., 1490 ss.; S. BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit., 284 s.
sanzioni amministrative irrogate dal giudice penale, tertium genus231. Al di là delle etichette, il quadro delle garanzie sembrerebbe dover essere quello penalistico232; se non altro per offrire una lettura in armonia con quanto richiesto sia dalla giurisprudenza europea, sia dagli approdi della giurisprudenza interna – si è menzionato il Tribunale costituzionale –, la quale, come visto, richiede un livello elevato di garanzie già in ordine all’applicazione delle misure di natura amministrativa a carattere pecuniario (mentre qui si discute di interdizioni e scioglimento dell’impresa, e dunque, a fortiori dovrebbe trovare accoglimento una simile interpretazione).
L’art. 129 c.p. non ha carattere generale, ma – come già osservato – può trovare applicazione solo nei casi previsti da una norma di parte speciale. Si tratta di fattispecie di criminalità organizzata, terrorismo, stupefacenti, immigrazione illegale233, per menzionarne alcune: e l’art. 129 c.p. a volte è richiamato nella sua interezza, a volte solo con riferimento a taluna delle misure contemplate.
In termini generali, non si è mancato di rilevare come la scelta ‘casistica’ avesse irragionevolmente escluso dall’ambito applicativo dell’art. 129 c.p. molte fattispecie (come i delitti contro i diritti dei lavoratori, o quelli di tipo fiscale); inoltre, la circostanza di aver
231 Così ricostruisce il quadro L. ARROYO ZAPATERO,Persone giuridiche e responsabilità penale in Spagna, cit., 185, aderendo all’ipotesi della tercera vía penal.
Con riferimento alla normativa italiana, la tesi del terzo binario sanzionatorio accanto a quello delle pene e delle misure di sicurezza è stata sostenuta per le ‘sanzioni 231’, tra gli altri, da G.DE VERO, Struttura e natura giuridica dell’illecito di ente collettivo
dipendente da reato. Luci ed ombre nell’attuazione della delega legislativa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 1167. Per una panoramica sulle diverse posizioni della dottrina
spagnola sulla natura delle consecuencias accesorias v., anche per ulteriori riferimenti, J.L.DE LA CUESTA, Responsabilidad penal de las personas jurídicas en
el Derecho español, cit., 6 ss.
232 Questa la posizione di L. ARROYO ZAPATERO, Persone giuridiche e responsabilità penale in Spagna, cit., 185.
233 Cfr. A. NIETO MARTÍN, Criminal Liability of Legal Entities in Spain, cit., 185, il quale peraltro evidenzia che l’impianto legislativo è stato confermato, per quel che concerne le scelte dei reati che consentono l’applicazione dell’art. 129 c.p., anche a seguito della Ley Orgánica del 2010.
individuato ‘reati-presupposto’ – per così dire – per lo più di natura dolosa avrebbe potuto segnalare un sintomo dello scarso interesse del legislatore spagnolo nel promuovere meccanismi di prevenzione all’interno delle strutture complesse234. Condivisibile ci pare, a questo proposito, una differente lettura, che fa leva sull’argomento ‘linguistico’ – conseguenze accessorie, e non sanzioni – e sulla tipologia di misure previste dalla disposizione – non si richiama la sanzione pecuniaria, «the “queen” of the sanctions against legal entities»235 – per sottolineare una precisa opzione di politica criminale: come mostrato anche dal catalogo dei reati in dipendenza dei quali l’art. 129 c.p. trova applicazione, esso non avrebbe come target le società operanti nell’economia legale, bensì principalmente enti collettivi che costituiscono uno schermo per organizzazioni criminali236.
La necessità di introdurre sanzioni nei confronti delle persone giuridiche, sulla scorta delle indicazioni di fonte europea in relazione alla commissione di determinate tipologie di reati, aveva determinato peraltro la necessità di un intervento da parte del legislatore spagnolo. Non si prese in considerazione un mutamento complessivo di paradigma, ma nel 2003 si aggiunse soltanto una previsione – ai sensi del comma 2 dell’art. 31 c.p., introdotto appositamente per ovviare al problema – in base alla quale l’ente era tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria in via diretta e solidale con gli amministratori che avessero agito in suo nome o per suo conto237. La norma in questione
234 In questo senso L. ARROYO ZAPATERO,Persone giuridiche e responsabilità penale in Spagna, cit., 186.
235 A. NIETO MARTÍN, Criminal Liability of Legal Entities in Spain, cit., 184.
236 In questo senso v. A. NIETO MARTÍN, Criminal Liability of Legal Entities
in Spain, cit., 184 s.
237 Per un commento critico al nuovo art. 31, co. 2 c.p., v. F.J.ALVAREZ
GARCÍA, El nuevo artículo 31.2 del Código Penal, in Rev. derecho penal, 2004, 115 ss.
Il comma 2 della disposizione, introdotto con la Ley Orgánica del 25 novembre 2003, così statuiva: «En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de
scontentò tutti, perché non si mancò di rilevare che una sanzione così strutturata potesse difficilmente definirsi penale, avvicinandosi piuttosto al tipo civile, anche in ragione della sua scarsissima attitudine generalpreventiva: essendo gli importi modulati sulla situazione patrimoniale delle persone fisiche, la pena de multa poteva essere sostenuta agevolmente dalla persona giuridica, e peraltro consentiva agli amministratori di sfuggire alla responsabilità gravando sulle casse della società238.
Da quanto sin qui detto è possibile trarre alcune indicazioni in ottica sistematica: sebbene l’ordinamento spagnolo sia stato tradizionalmente impenetrabile alla responsabilità penale delle persone giuridiche, la responsabilità amministrativa dei soggetti collettivi – da sempre prevista – ha subito un progressivo ravvicinamento, quanto a garanzie e a presupposti applicativi, agli standard della materia penale. Inoltre, sebbene il Código penal del 1995 non avesse introdotto ipotesi di responsabilità a carico dei soggetti collettivi, le tensioni tra teoria e pragmatismo239 avevano indotto il legislatore a prevedere comunque il meccanismo sanzionatorio – dall’incerta qualificazione giuridica – delle consecuencias accesorias. La scelta in sé e il dibattito che la aveva preceduta segnalavano come i tempi fossero maturi per il superamento del societas delinquere non potest; l’art. 31, co. 2 c.p. aveva cercato di dare risposta a simili istanze ma, sostanzialmente, aveva fallito nel compito, introducendo una sanzione formalmente penale ma assai poco incisiva in relazione alla criminalità di impresa.
multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó». Per approfondimenti sui contenuti della riforma del 2003 v. J.L. DE LA CUESTA,
Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho español, cit., 9 ss. 238 A. NIETO MARTÍN, Criminal Liability of Legal Entities in Spain, cit., 185 ss. 33. Per osservazioni di tenore analogo v. J.L.DE LA CUESTA, Responsabilidad
penal de las personas jurídicas en el Derecho español, cit., 10.
Come si comprenderà, il tema dell’imputazione soggettiva non aveva avuto ragione di porsi in un contesto in cui non è stata riconosciuta soggettività penale agli enti – in modo chiaro e inequivocabile – sino alla riforma attuata con la Ley Orgánica n. 5 del 2010240, mediante la quale è stato inserito nel codice penale l’art.
31-bis c.p.241 La norma, al comma 1, sancisce anche nell’ordinamento spagnolo il definitivo commiato dal societas, stabilendo che «[e]n los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. […] [L]as personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos […] por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso».
Il testo rievoca in modo quasi letterale le previsioni degli articoli 5-7 d.lgs. 231/2001, prevedendo che le persone giuridiche – con esclusione, ai sensi del successivo comma 5, dei soggetti pubblici242 –
240 Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, consultabile online
all’indirizzo www.boe.es. Per un commento relativo all’introduzione della nuova disciplina della responsabilità penale delle persone giuridiche si rinvia a J.M. ZUGALDÍA ESPINAR, Societas delinquere potest: análisis de la reforma operada en el
Código Penal español por la LO 5/2010, de 22 de junio, in Ley penal. Rev. derecho penal procesal penit., 2010, 1 ss.
241 Per un articolato commento alla norma, J.L. DE LA CUESTA,
Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho español, cit., 14 ss. 242 Questi i casi di esclusione previsti dall’art. 31-bis, co. 5, c.p.: «Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general». Critico nei
possano essere responsabili penalmente – in questo è chiara la differenza con la disciplina italiana – nei soli casi previsti dal codice per i delitti commessi da apicali o sottoposti in nome o per conto del soggetto collettivo e a suo vantaggio.
Il profilo su cui appuntare l’attenzione ai nostri fini – in relazione al quale erano da subito emersi anche i primi dubbi interpretativi – riguarda l’ampiezza della nozione di debido control: nel caso di reato del sottoposto, l’art. 31-bis, co. 1 c.p. richiede che lo stesso sia stato reso possibile dal mancato controllo da parte del soggetto in posizione apicale. In effetti la lettera della norma sembrerebbe dover essere interpretata nel senso che, nel caso di reato commesso dal vertice nell’interesse e a vantaggio dell’ente, questo sia immediatamente responsabile, mentre nel caso del reato del sottoposto, occorra altresì l’ulteriore prova che il management non abbia esercitato il dovuto controllo in quelle specifiche circostanze. La disciplina, così congegnata, è stata considerata prevalentemente una forma di responsabilità vicariale243: sia perché può essere innescata sia dal fatto dell’apicale che da quello del sottoposto, sia perché non si rinviene nessun richiamo a meccanismi quali i modelli di organizzazione in funzione esimente. Più precisamente, l’art. 31-bis, co. 4, lett. d) c.p.244
confronti di queste esclusioni A. NIETO MARTÍN, Criminal Liability of Legal Entities
in Spain, cit., 203.
243 V. MONGILLO,La responsabilità penale tra individuo ed ente collettivo,