L’estensione del problema sui limiti della giurisdizione alla persona.

Nelle pagine precedenti, tramite la ricognizione delle principali tesi sull’argomento, si è visto per sommi capi come gran parte della giurisprudenza ed alcune autorevoli voci della dottrina amministrativistica italiana abbiano non poco significativamente argomentato in ordine al limitato sindacato che il giudice amministrativo può compiere, nell’esercizio della sua giurisdizione, sulle decisioni dell’AGCM. Più esattamente, la prevalente giurisprudenza e

parte non marginale della dottrina, sostengono in vario modo come il giudice amministrativo, allorché sia chiamato a verificare la ricostruzione dei fatti e dei profili tecnici compiuta dall’autorità antitrust, debba operare un sindacato

103 _{F. CINTIOLI,op. ult. cit., pp. 1223-1124. Secondo l’A. ciò accade « perché, dovendo il giudice del diritto soggettivo ripetere tutto il procedimento e}

non limitarsi più a dire se è tecnicamente ragionevole e corretto quel che l’Autorità ha fatto, allora anche la tecnica (pur così preziosa) di sindacato che mira a svelare difetti di istruttoria, lacune, incoerenze logiche, disarmonie probatorie, non potrebbe più dar luogo ad annullamento del provvedimento […], bensì ad una necessitata rielaborazione giudiziale della fattispecie, per stabilire se l’illecito vi è o non vi è ». Sicché, «il giudice non potrebbe fermarsi ad apprezzare tali lacune od incongruenze istruttorie per farne derivare l’annullamento del provvedimento impugnato, ma sarebbe tenuto a sostituire la sua decisione, ponendosi quale giudice del rapporto “di diritto privato”». Tuttavia, la prospettiva che impone di preferire al sindacato sul

potere un giudizio sul rapporto di diritto privato, rischierebbe «persino di ridurre le garanzie difensive delle parti». In sostanza, «il rischio è che il

miraggio della completa sostituzione, alla quale per atteggiamento culturale e naturale propensione del giudice […] sarebbe in ogni caso difficile per- venire, depotenzi l’effettività di una parte della tutela demolitoria tipica del processo di impugnazione».

104 _{F. CINTIOLI,Giusto processo, CEDU e sanzioni antitrust, cit., p. 537, secondo il quale il sindacato del giudice amministrativo è di tipo «non sostitutivo,}

perché esiste pur sempre una riserva di amministrazione legata ad una sfera di merito» e che «si sviluppa perciò lungo le linee di un controllo di ragionevolezza e proporzionalità della decisione amministrativa».

105 _{F. CINTIOLI,op. loc. ult. cit., dove è detto che, in disparte per «i vizi di violazione di legge e di incompetenza relativa, il cuore del sindacato si sviluppa}

perciò lungo le linee di un controllo di ragionevolezza e proporzionalità della decisione amministrativa». Sicché il «giudizio resta così impugnatorio e basato sull’attacco alla decisione amministrativa sulla scorta di alcuni vizi-motivi».

di tipo esterno ovverosia, quand’anche interno, di tipo debole e non sostitutivo, limitato in quanto tale alla verifica della ragionevolezza e della proporzionalità della decisione adottata da quell’autorità.

Nelle pagine che seguono, attraverso l’elaborazione dei concetti di processo e di sindacato a partire dall’esame del dato positivo europeo e italiano (cfr. sub par. 4.2.) e della giurisprudenza di un’autorevole corrente della Corte europea dei diritti dell’uomo (d’ora in avanti Corte EDU)sulla disciplina della full jurisdiction (cfr. sub par. 4.3),

scopo della ricerca è anzitutto quello di dimostrare come la cognizione autonoma dei fatti e dei profili tecnici costi- tuisca tratto essenziale dell’esercizio della funzione giurisdizionale. Non pare superfluo, d’altra parte, anticipare come dalla corretta ricostruzione dei concetti di processo e di sindacato dipendano in misura rilevante le possibilità di tutela che i soggetti giuridici (persone e imprese) hanno in relazione all’esercizio dei pubblici poteri, anche, ai nostri fini, di quelli propri dell’AGCM.

Per far ciò è il momento di guardare a tale questione da un punto di vista teorico. Non è escluso in effetti che il problema della pienezza della giurisdizione amministrativa, per come consegnata dal dato giurisprudenziale e dot- trinale, sia principalmente un problema di ordine teorico e culturale, vale a dire di definizione del contenuto degli elementi di analisi e delle prospettive interpretative dalle quali si muove.

Nell’intento di offrire una soluzione speculativa adeguata alla questione, compito del giurista positivo è senz’altro quello di muovere l’indagine dalle norme di diritto rilevanti. E ciò in vista di confutare, attraverso l’interpretazione del dato positivo, quelle tesi – soprattutto di matrice giurisprudenziale – che, nell’ambito delle vicende oggetto delle statuizioni dell’AGCM, restringono il sindacato del giudice amministrativo, limitando non marginalmente la prote-

zione dei diritti della persona in relazione all’esercizio del potere di quella autorità.

In relazione a quest’ultima conseguenza, vale a dire alla limitazione della protezione dei diritti per la persona, appare chiaro, come più volte visto dall’analisi del dato giurisprudenziale, che ad essere direttamente interessate dalle decisioni con cui l’AGCM accerta un illecito antitrust, come l’abuso di posizione dominante o l’intesa restrittiva della

concorrenza, siano essenzialmente le imprese. Ora, è evidente che la giurisdizione piena del giudice amministrativo sia pensata per la protezione dei diritti di tutti i soggetti giuridici e, quindi, tanto per la tutela delle imprese quanto per la tutela delle persone. Dal momento che il tema oggetto di analisi riguarda la protezione dei diritti fondamentali della persona (del soggetto) in un caso in cui il soggetto è l’impresa, è importante anticipare – giacché non è indif- ferente per la tesi che si sostiene e su cui ci si intratterrà specialmente nella parte conclusiva del lavoro (cfr. sub par. 6) – come l’attenuazione della protezione in quel caso non è senza effetti rispetto ad un indebolimento anche per la persona, dal momento che la diminuzione delle garanzie dei diritti avviene attraverso categorie generali, vale a dire mediante i limiti della giurisdizione del giudice amministrativo.