La fattispecie di cui all’articolo 168, in funzione di assistenza all’attività del Garante, sanziona la falsità nelle dichiarazioni e notificazioni allo stesso. Tale fattispecie era prevista al vecchio articolo 37 bis della legge 675/96 introdotto nell’impianto originario dall’articolo 16 del D.lgs. 467/2001, per rispondere a esigenze di ulteriore tutela delle funzioni tutorie del Garante, facendo evolvere la figura dell’omessa o incompleta notificazione da reato a illecito amministrativo, e creando un’apposita fattispecie penale proprio per le ipotesi di false comunicazioni al Garante; oggi la norma in esame ne riproduce in toto il dettato normativo, salvo la previsione integrativa dell’incriminazione del mendacio commesso nelle comunicazioni dovute al Garante, ai sensi dell’articolo 39128 del medesimo testo unico129. Nella
Relazione della Commissione Giustizia allo schema di decreto legislativo, si legge come tale modifica sia motivata da un’integrazione, per omogeneità di materia130.
La norma recita: «Chiunque, nella notificazione di cui all'articolo 37131 o in comunicazioni, atti, documenti o dichiarazioni resi o esibiti in un
128 Art. 39 codice della privacy: «1. Il titolare del trattamento e' tenuto a comunicare previamente al
Garante le seguenti circostanze: a) comunicazione di dati personali da parte di un soggetto pubblico ad altro soggetto pubblico non prevista da una norma di legge o di regolamento, effettuata in qualunque forma anche mediante convenzione; b) trattamento di dati idonei a rivelare lo stato di salute previsto dal programma di ricerca biomedica o sanitaria di cui all'articolo 110, comma 1, primo periodo. I trattamenti oggetto di comunicazione ai sensi del comma 1 possono essere iniziati decorsi quarantacinque giorni dal ricevimento della comunicazione salvo diversa determinazione anche successiva del Garante. La comunicazione di cui al comma 1 e' inviata utilizzando il modello predisposto e reso disponibile dal Garante, e trasmessa a quest'ultimo per via telematica osservando le modalita' di sottoscrizione con firma digitale e conferma del ricevimento di cui all'articolo 38, comma 2, oppure mediante telefax o lettera raccomandata».
129 BANI, commento all’art. 39 legge n. 675/96 in Nuove leggi civ. commentate 1999, II p. 750 ss.
DE RADA, commento all’art 39, in GIANNANTONIO E.,LOSANO M.ZENO ZENCOVICH V. (a cura di) La
tutela dei dati personali commentario alla l 675/96, Padova, 1999.
130 Relazione allo schema del Codice.
131 Art. 37 codice privacy: «Il titolare notifica al Garante il trattamento di dati personali cui intende
procedere, solo se il trattamento riguarda: a) dati genetici, biometrici o dati che indicano la posizione geografica di persone od oggetti mediante una rete di comunicazione elettronica; b) dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, trattati a fini di procreazione assistita, prestazione di servizi sanitari per via telematica relativi a banche di dati o alla fornitura di beni, indagini epidemiologiche, rilevazione di malattie mentali, infettive e diffusive, sieropositività, trapianto di organi e tessuti e monitoraggio della spesa sanitaria; c) dati idonei a rivelare la vita sessuale o la sfera psichica trattati da associazioni, enti od organismi senza scopo di lucro, anche non riconosciuti, a carattere politico,
procedimento dinanzi al Garante o nel corso di accertamenti, dichiara o attesta falsamente notizie o circostanze o produce atti o documenti falsi, è punito, salvo che il fatto costituisca più grave reato, con la reclusione da sei mesi a tre anni»132.
Orbene, l’articolo 39 – così come il previgente articolo 27 comma 2 legge 675/96–, prevede alcuni obblighi di comunicazione al Garante ad opera del titolare del trattamento. Nonostante tali obblighi non siano autonomamente sanzionati (ma l’omissione della comunicazione preclude il successivo trattamento dei dati, pena la violazione dell’art. 167), il legislatore delegato ha ritenuto opportuno sanzionare espressamente il mendacio nella comunicazione133.
Nel Codice di protezione dei dati personali l’oggetto materiale del reato consiste: nelle notificazioni di cui all’articolo 37 (quelle relative al trattamento); per i procedimenti in corso o gli accertamenti, nelle comunicazioni, negli atti, documenti, o dichiarazioni. Si aggiunge dunque la “comunicazione”. La condotta consiste per gli accertamenti, nel dichiarare o attestare falsamente notizie o circostanze o nella produzione di atti o
profilo o la personalità dell'interessato, o ad analizzare abitudini o scelte di consumo, ovvero a monitorare l'utilizzo di servizi di comunicazione elettronica con esclusione dei trattamenti tecnicamente indispensabili per fornire i servizi medesimi agli utenti; e) dati sensibili registrati in banche di dati a fini di selezione del personale per conto terzi, nonché' dati sensibili utilizzati per sondaggi di opinione, ricerche di mercato e altre ricerche campionarie; f) dati registrati in apposite banche di dati gestite con strumenti elettronici e relative al rischio sulla solvibilità economica, alla situazione patrimoniale, al corretto adempimento di obbligazioni, a comportamenti illeciti o fraudolenti. Il Garante può individuare altri trattamenti suscettibili di recare pregiudizio ai diritti e alle libertà dell'interessato, in ragione delle relative modalità o della natura dei dati personali, con proprio provvedimento adottato anche ai sensi dell'articolo 17. Con analogo provvedimento pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il Garante può anche individuare, nell'ambito dei trattamenti di cui al comma 1, eventuali trattamenti non suscettibili di recare detto pregiudizio e pertanto sottratti all'obbligo di notificazione. La notificazione è effettuata con unico atto anche quando il trattamento comporta il trasferimento all'estero dei dati. Il Garante inserisce le notificazioni ricevute in un registro dei trattamenti accessibile a chiunque e determina le modalità per la sua consultazione gratuita per via telematica, anche mediante convenzioni con soggetti pubblici o presso il proprio Ufficio. Le notizie accessibili tramite la consultazione del registro possono essere trattate per esclusive finalità di applicazione della disciplina in materia di protezione dei dati personali.
132 In argomento, vedasi FLORENZA O., Trasgressori puniti con multe più salate, in Guida al diritto, Il
sole 24 ore, 2003, n.8 pp. 146 e ss.
133 Trattandosi di un’innovazione, la sua compatibilità rispetto ai criteri stabiliti dalla legge delega, va
valutata considerando che il Governo era tenuto, ai sensi dell’art. 4 della legge 127/01 a emanare un testo unico […] coordinandovi le norme vigenti ed apportando alle medesime le integrazioni e modificazioni necessarie al predetto coordinamento o per assicurarne la migliore attuazione».
documenti falsi. La disposizione differenzia le condotte in un binomio: falsità documentali e dichiarative.
Si noti quindi come l’oggetto materiale del reato sia indicato con un’elencazione casistica dettagliata e quasi ridondante (atti o documenti, dichiarazioni o attestazioni) intenzionata a criminalizzare qualunque veicolo della falsità.
Autorevole dottrina aveva segnalato l’incoerenza dell’assimilazione di due fattispecie tanto diverse quanto a disvalore, quali l’omessa notificazione e la notificazione infedele; quest’ultima, insieme agli altri comportamento descritti dall’attuale art. 168, sanziona un fatto considerato come avente una perdurante rilevanza penale134.
Ma la riforma, opportuna per un verso, non appare del tutto esente da critiche, se si considera che il legislatore del 2001, così come il legislatore del codice in commento, ha inteso scorporare dal testo dell’originario articolo 34, in materia di notificazioni, la sola condotta di falso ideologico, lasciando, viceversa, la fattispecie della notificazione incompleta nel dominio del depenalizzato articolo 163135.
È evidente che le ipotesi sono delimitate da una zona d’ombra di difficile demarcazione e, tuttavia stabilire se si è in presenza dell’una o dell’altra, è fondamentale, sol che si pensi alle conseguenze sanzionatorie che ne derivano.
Ed invero, la notificazione falsa, unitamente alle altre ipotesi delittuose delineate dal nuovo art. 168 comporta l’assoggettabilità, salvo che il fatto non costituisca più grave reato, del responsabile, alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni, mentre per l’illecito amministrativo, questo scatta in presenza di una notificazione incompleta e sono previste le sanzioni del pagamento di una somma di denaro da diecimila a sessantamila euro, oltre alla pubblicazione dell’ordinanza ingiunzione in uno o più giornali.
134 AA.VV. Le modifiche alla normativa in materia di privacy, La tribuna, 2002. P. 141.
135 BUTTARELLI G. Banche dati e tutela della riservatezza: la privacy nella società dell’informazione,
Milano, 1997: il vecchio art. 34 L 675/96 prevedeva anche l’ipotesi di notificazione infedele, laddove considerava reato il fatto di colui che, pur effettuando la notificazione, fornisse notizie incomplete o non rispondenti al vero. Si era in presenza di una nuova ipotesi di falso ideologico in scrittura privata,
La fattispecie appare chiaramente posta a tutela dell’azione del Garante e segnatamente a garantire la massima trasparenza e fedeltà delle acquisizioni dichiarative o documentali, tesa a precludere ed eventualmente a sanzionare l’utilizzazione di atti o documenti suscettibili di fuorviarne le relative determinazioni, sulla base di erronei presupposti. Pertanto, possiamo affermare come il bene giuridico protetto e tutelato da questa disposizione sia proprio la funzione di garanzia e di controllo del Garante136.
Per quanto riguarda la struttura di detta fattispecie, notiamo come si tratti di reato comune, soggetto attivo può essere chiunque, nonostante secondo alcuni autori si tratterebbe di reato proprio, potendo essere commesso solo dal soggetto che ha l’obbligo di notificazione al Garante, cioè dal titolare del trattamento137. Vi è però da segnalare che l’articolo 157 indica, tra i soggetti ai quali può essere domandata l’esibizione dei documenti o la richiesta di informazioni, nell’ambito dell’espletamento dei compiti del Garante, non solo il titolare, ma anche il responsabile, l’interessato o altresì soggetti terzi rispetto alle operazioni di trattamento.
Il reato si perfeziona nel momento in cui vengono rilasciate le false dichiarazioni o in cui vengono prodotti gli atti o i documenti falsificati. Il dolo generico, sotteso all’illecito in esame, richiede la consapevolezza in capo all’agente dell’immutatio veri, ossia della falsità delle notizie e dei documenti o delle attestazioni utilizzate e la relativa idoneità in concreto a rivestire un’apparenza ingannevole per fatti e circostanze il cui accertamento o la cui esistenza assuma rilevanza nel contesto procedimentale, senza necessità dell’ulteriore elemento dell’animus nocendi o decipiendi138. La ratio di ritenere sufficiente il dolo generico consiste nell’insistere sulla necessità che la condotta in esame sia realmente idonea a ledere il bene interesse oggetto di protezione penale, valorizzando così maggiormente il
136 CORASANITI G., Sanzioni penali e depenalizzazione degli illeciti nella normativa a tutela dei dati
personali, in Danno e responsabilità, 2002.
137SCALISI A., Il diritto alla riservatezza, Milano, 2002.; ZOTTA F.,Privacy, a cura diCLEMENTE,Enc.
Cendon, Padova 1999; CIRILLO G.P. La tutela della privacy nel sistema del nuovo codice sulla
protezione dei dati personali, Padova, 2004.
profilo dell’offensività della condotta medesima anche sul versante del profilo psicologico139.
La clausola di riserva relativamente indeterminata «salvo che il fatto costituisca più grave reato», viene riprodotta dalla vecchia fattispecie e impedisce qualsiasi concorso formale tra reati, confermandone la natura di reato sussidiario che cede di fronte a un reato più grave, sotto il quale possa comunque essere sussunto il fatto concreto.
Tale fattispecie delittuosa è speciale rispetto alla fattispecie generale di falso ideologico in scrittura privata, di cui all’articolo 485 c.p.140
Per la particolare rilevanza costituzionale degli interessi coinvolti, tale condotta è punita con la reclusione da sei mesi a tre anni, e quindi più severamente dell’ipotesi ordinaria di falso, previsto all’art. 483 c.p.141, che
prevede la reclusione fino a due anni e che costituisce l’ipotesi generale di reato per le figure come quella in esame.