I fatti tipici configurabili.

La condotta del medico che costringa il paziente ad un trattamento non voluto in presenza di un espresso dissenso manifestato da quest’ultimo è lesiva della libertà morale dello stesso e, pertanto, pare sussumibile nella fattispecie della violenza privata di cui all’art. 610 c.p., che punisce chiunque, con violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare od

omettere qualche cosa243_.

Nel caso specifico di mancata interruzione di un trattamento che procede motu proprio il problema pare tuttavia più complesso.

Il primo ostacolo riguarda il concetto stesso di violenza di cui all’art. 610 c.p. in quanto il soggetto viene obbligato ad un trattamento rifiutato senza che sul corpo dello stesso venga esercitata una minima violenza. A tal proposito, non sembra condivisibile l’orientamento secondo cui la violenza potrebbe manifestarsi anche in forma omissiva, in presenza di un obbligo giuridico di attivarsi, potendo la stessa essere ravvisata anche nel semplice fatto di non interrompere una terapia non più

243 _{VIGANÒ F., Profili penali del trattamento chirurgico eseguito senza il}

consenso del paziente, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, 162, secondo il quale soltanto nei casi di espresso dissenso la condotta del medico potrebbe essere inquadrata nell’ambito dei delitti contro la libertà morale.

accettata dal paziente244_{. E ciò in quanto la violenza, come}

sottolineato da parte della dottrina, esprime un concetto che già sul piano linguistico risulta compatibile soltanto con una

condotta attiva, consistente in un’energia fisica tale da costringere

altri a fare, tollerare od omettere qualcosa, e ben difficilmente configurabile laddove il paziente fosse obbligato ad un determinato comportamento, senza subire alcuna violenza fisica

o alcun intervento sul corpo245_.

È pur vero che, se la macchina è il mezzo con cui il medico osserva l’obbligo di garanzia sullo stesso gravante, obbligo comportante, fra l’altro, il rispetto della volontà del paziente, tale obbligo potrebbe essere riformulato nei termini di dovere di

impedire ogni indebita manomissione fisica del paziente ai sensi

dell’art. 40, ult. co., c.p., cosicchè la sua violazione potrebbe configurarsi come violenza privata tramite omissione246_{. A tale}

ricostruzione è peraltro di ostacolo innanzitutto il fatto che il reato in questione è a condotta vincolata e per questo non convertibile in una corrispondente condotta omissiva impropria247_{; in secondo luogo, il fatto che le indicazioni}

244 _{In questo senso, v. VIGANÒ F., La tutela penale della libertà}

individuale, I, L’offesa mediante violenza, 2002, cit., 277; contra v. GIUNTA F., Diritto di morire, cit., 101.

245 _{VALLINI A., Rifiuto di cure “salvavita” e responsabilità del medico:}

suggestioni e conferme dalla più recente giurisprudenza, in Dir. pen. proc., n. 1, 2008, 75 ss.

246 _{In senso critico v. VALLINI A., Rifiuto di cure, cit., 77 ss.}

247 _{Parte della dottrina intende il reato di violenza privata come}

reato a condotta libera, individuando la violenza ogni qualvolta esista una forma di costrinzione, ma nei fatti questo orientamento finisce per elidere un dato fondamentale di tipicità, non distinguendo la violenza, come modalità della condotta, dal “costringere” o “tollerare qualcosa” come evento. In senso critico, v. DE SIMONE G., Violenza (diritto penale), in

Enc. Dir., XLVI, Giuffrè, 892 s.; CANESTRARI S., Rifiuto informato e rinuncia consapevole al trattamento sanitario, in Trattato di Biodiritto. Il Governo del

normative che prescrivono al medico un dovere di rispettare il diritto del paziente a non subire ingerenze, non sono così univoche nell’attribuire al medico lo status di vero e proprio garante di tale diritto248_.

A tal proposito, la dottrina si interroga se la condotta del medico possa essere qualificata come ingiusta minaccia di non rispettare il diritto alla sospensione delle cure del paziente.

In realtà, tale minaccia non potrebbe certamente ritenersi causale rispetto al costringimento del soggetto passivo, dato che il paziente non sarebbe costretto a tollerare la terapia perché intimidito dalla minaccia da parte del medico del futuro mancato proseguimento delle cure, ma in quanto tali terapie materialmente ed attualmente non sarebbero sospese249_.

Le difficoltà ora segnalate hanno pertanto sollecitato parte dottrina ad inquadrare la problematica all’interno della fattispecie penale di cui all’art. 572 c.p., sul presupposto che nei casi di omesso distacco del sostegno vitale, come accaduto nei casi Welby e Nuvoli, la condotta del medico non si risolva semplicemente in un atto medico rifiutato ma, più in generale, nella mala gestio di un intero e duraturo trattamento, protratto in termini discordanti rispetto all’intero ordinamento, con consequenziale produzione di un’indebita sofferenza fisica e morale per paziente250_{. In questo senso, si potrebbe configuarare}

un maltrattamento, in quanto sarebbe «l’intera dinamica della

relazione tra medico e paziente a risultare alterata e gestita con modalità arbitarie ed offensive», con reiterazione di fatti lesivi del

corpo, a cura di CANESTRARI S.-FERRADO G.-MAZZONI M.C.-RODOTÀ S.- ZATTI P.,Giuffrè, 2011, 1914.

248 _{VALLINI A., Rifiuto di cure, cit., 78.} 249 _{VALLINI A., Rifiuto di cure, cit., 78.} 250 _{VALLINI A., Rifiuto di cure, cit., 78.}

patrimonio morale del soggetto passivo (ivi comprese l’inflizione di ingiuste sofferenze psichiche) che, pur non costituendo singolarmente reato, risultano tali da rendere particolarmente dolorosa la relazione con l’agente,251_.

Tuttavia, parte della dottrina ritiene che tale norma, essendo collocata nell’ambito dei delitti contro la famiglia, non potrebbe considerarsi estensibile al rapporto medico-paziente; e ciò sebbene sia lo stesso art. 572 c.p. a prevedere che tale disposizione trovi applicazione anche in caso di affidamento di una persona ad un’altra per ragione di cura252_.

Merita, da ultimo, accennare ad un’ulteriore teoria secondo cui la condotta de qua potrebbe essere inquadrata nella fattispecie di reato di cui all’art. 328 c.p. che - come già visto - incrimina il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, il quale indebitamente rifiuti di compiere un atto del proprio ufficio che, per ragioni di sanità, deve essere compiuto senza ritardo. Tuttavia, basti a tal proposito osservare che all’atto omesso dal sanitario non sembra facile attribuire il carattere di “urgenza” richiesto dalla norma incriminatrice, trattandosi di mera protrazione di cure mediche253_.

1.4. Possibile valore esimente dell’obiezione di coscienza e