Il rifiuto di cure come espressione della libertà di autodeterminazione del paziente.

Il primo passo da compiere per tentare di dare risposta ad una simile domanda è individuare in capo al paziente un diritto giuridicamente tutelato ad interrompere la terapia medica intrapresa. A tal proposito, giova ricordare che il rapporto medico-paziente si è progressivamente allontanato dal vecchio modello “paternalistico” incentrandosi, invero, sulla preminenza del diritto all’autodeterminazione alle cure, la cui principale espressione risiede proprio nel diritto di rifiutarle224

. A tal riguardo è interessante ricordare come la possibilità per il paziente di escludere qualsiasi manipolazione fisica da parte del medico rinvenga il proprio fondamento costituzionale nel principio di inviolabilità della dignità umana ai sensi dell’art. 2 Cost., da ricollegarsi alla libertà di autodeterminazione riconosciuta ai sensi dell’art. 32 Cost.225

. In

priverebbero il medico di quegli spazi di autonomia decisionale che, invero, devono sempre essere salvaguardati. Sui riflessi penali conseguenti all’attribuzione di carattere vincolante alle dichiarazioni anticipate, v. PROVOLO D., Le disposizioni anticipate. Le direttive anticipate:

profili penale e prospettiva comparatistica, in Trattato di Biodiritto. Il Governo del corpo, a cura di CANESTRARI S.-FERRADO G.-MAZZONI M.C.-RODOTÀ S.- ZATTI P., Giuffrè, 2011, 1969, secondo la quale se venisse attribuita alla volontà dichiarata la stessa rilevanza attribuita alla volontà espressa del paziente capace, la non attivazione o l’interruzione della terapia particata dal medico in ottemperanza al contenuto della direttiva non potrebbe che considerarsi pienamente lecita. Laddove, invero, il medico praticasse la cura sorgerebbe il problema di una eventuale responsabilità penale del medico per aver attuato il trattamento nonostante la volotà contraria.

224 _{TASSINARI D., Note a margine, cit., 405.}

225 _{Ciò trova conferma, a livello internazionale, nella stessa}

Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, ratificata con l. 28 marzo 2001, n. 145 che all’art. 5 dispone che “un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato. La persona interessata può, in qualsiasi momento, ritirare il consenso”.

particolare, in virtù di quanto statuito dall’art. 32, comma 2, Cost. secondo cui nessuno può essere sottoposto a trattamenti sanitari obbligatori, se non in presenza di un’espressa previsione legislativa, un trattamento medico è legittimo soltanto se fondato sul consenso del paziente, salvo il caso di cure imposte per legge in conseguenza della coincidenza della salvaguardia della salute collettiva con quella individuale226_{. In}

questo senso dunque è possibile affermare che la legittimità dei trattamenti terapeutici si fonda necessariamente sul consenso del paziente227_.

Ma vi è di più. Infatti, le suddette disposizioni costituzionali, così come interpretate dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità228_{, consentono di affermare che il}

malato pienamente cosciente non solo ha il mero diritto di rifiutare l’inizio di un trattamento medico, ma anche quello di chiedere l’interruzione delle terapie che lo mantengano meccanicamente in vita229_{. E ciò sebbene ad un primo sguardo la}

226 _{Sull’interpretazione dell’art. 32 Cost. parte della dottrina ha}

affermato che tale norma non implicherebbe il diritto di rifiutare cure quod vitam in quanto tale disposizione sarebbe finalizzata a condannare gli episodi di “barbarie medica” che sono accaduti nella recente storia, in questo senso v.,EUSEBI L., Note sui disegni di legge concernenti il consenso informato e le dichiarazioni di volontà anticipate nei trattamenti sanitari, in Criminalia, 2006, 132 ss.; in giurisprudenza v. recentemente Corte d’Appello di Milano, 19 agosto 2011 n. 2359 in www.giuffrè.it/riviste/resp.

227 _{VICECONTE N., La sospensione delle terapie salvavita: rifiuto delle cure}

o eutanasia? Riflessioni su autodeterminazione e diritto alla vita nella giurisprudenza delle Corti italiane, in Rivista telematica dell’associazione dei costituzionalisti, n. 1, 2011, 1.

228 _{In giurisprudenza v. ex multis Cass, S.U., 18 dicembre 2008, n.}

2437 in Guida al diritto, 2009, fasc. 7, 54 ss.

229 _{RISICATO L., Indisponibilità o sacralità della vita? Dubbi sulla ricerca}

(o sulla scomparsa) di una disciplina laica in materia di testamento biologico, in wws.statoechiesa.it., 1995, 9 e 28, secondo la quale non avrebbe senso distinguere tra terapie mediche e quelle di “sostegno vitale”, nell’ottica dell’autodeterminazione della persona umana ai sensi dell’art. 32 Cost.

condotta omissiva del medico che non inizi le curi vitali rifiutate dal paziente non appaia assimilabile all’interruzione delle cure, essendo questo secondo comportamento ascrivibile ad un’azione (spegnimento del respiratore) anziché ad un mero non

facere imposto dalla superiore volontà del paziente di non farsi

curare e, pertanto, maggiormente assimilabile all’eutanasia passiva anzichè ad un legittimo rifiuto di un trattamento medico230_{. Tuttavia, l’apparente divario fra le due situazioni si}

riduce tenuto conto dell’equivalenza attuata dall’art. 32, comma 2, Cost. in quanto, già su un piano logico, non si comprenderebbe la ragione per cui, mentre sarebbe possibile per un paziente scegliere di non essere collegato ad un macchinario in grado di tenerlo in vita, questo suo diritto non dovrebbe essere soddisfatto nel momento successivo in cui il soggetto manifestasse la volontà di non ricevere più alcun trattamento e chiedesse la sua interruzione231_.

È bene in ogni caso osservare che, sebbene l’applicazione del principio consensualistico riguardo ai trattamenti sanitari sia generalmente condivisa232_{, la richiesta di non ricevere più alcuna}

230 _{CUPELLI C., Il “diritto” del paziente (di rifiutare) e il dovere del medico}

(di non perseverare), in Cass. pen., 2008, n. 5, 1805;RICCI P.-VENDITTI O., Eutanasia, diritto di morire e diritto di rifiutare le cure: equivoci semantici e prospettive di riforme legislative, in Giust. pen., 1993, I, c. 278 s., secondo i quali il rifiuto delle cure, pur potendo rientrare nella figura tradizionalmente definita come eutanasia passiva, deve essere distinta da quest’ultima ipotesi, in quanto l’affermazione del diritto di rifiutare la terapia non implica affatto l’affermazione di un genaralizzato diritto di morire.

231 _{DURISOTTO D., Il valore del dissenso al trattamento sanitario}

nell’ordinamento giuridico. Un difficile bilanciamento fra principi, in wws.statoechiesa.it., 2009, 52.

232_{Corte Cost. 13 dicembre 2008, n. 438 in www.cortecostituzionale.it}

la quale individua le fonti internazioni e nazionali del consenso informato.

terapia, sia pure legittima deve essere considerata come un fattore eccezionale soprattutto laddove causativa della morte, e pertanto subordinata al rispetto di determinati requisiti che ne condizionano la validità233_.

Più specificatamente, come affermato sia in dottrina che in giurisprudenza, il rifiuto di iniziare una terapia (o il rifiuto di continuarla) deve essere personale (ossia promanare dal titolare stesso del diritto alla vita che potrebbe essere pregiudicato o che sarà pregiudicato), informato (altrimenti il paziente non potrebbe disporre della propria esistenza in modo consapevole), autentico (ossia non apparente né condizionato da coartazioni, suggestioni o persuasioni), reale (ossia chiaramente espresso e non semplicemente desumibile dalle condizioni di sofferenza o dalla gravità della malattia) ed attuale (ossia persistente nel momento in cui il medico attua la volontà del malato)234_.

1.2. Il dovere del medico di interruzione della terapia.