Ippocrate è stato tra i primi a parlare di consenso informato, secondo lui “se qualcuno desidera recuperare la salute bisogna innanzitutto chiedergli se è pronto ad eliminare la cause della sua malattia. Solo allora è possibile aiutarlo.”
Uno dei primi casi giudiziari in cui si è trattato l’argomento è stato il caso del 1767 Slater contro Baker & Stapelton 280. I due medici chirurghi che avevano eseguito un intervento finalizzato a riallineare le ossa di una gamba parzialmente guarita da una frattura , vennero chiamati in giudizio dal paziente. La Corte Inglese affermò che il chirurgo non poteva sottoporre il paziente ad intervento chirurgico senza prima averne ottenuto il consenso. Nonostante tale sentenza si ritiene che il principio del consenso informato sia nato negli Stati Uniti. Si riscontra invero l’utilizzo del termine “ Informed Consent” per la prima volta nel caso Salgo vs Leland Stanford Jr. University Board di Trustees del 1957. La Corte statunitense decise di condannare i medici che avevano deciso di praticare , senza successo, una terapia ad un paziente in mancanza del suo beneplacito preceduto da una specifica informazione anche sulle possibili alternative terapeutiche.281 A seguito di tale famosa sentenza l’espressione “consenso informato” inizia ad essere utilizzata anche in Italia dove si comincia ad avvalersi di tale locuzione in ambito medico e giuridico come prassi ormai consolidata, sebbene non ancora sorretta da una specifica previsione normativa.
280
il caso è citato in DE-PALMA QUATTROLOCO “La mediazione tra
medico e paziente” , Modena 2009
281
CARRESE CIMMINO “la mediazione in materia di responsabilità medica e sanitaria” 2014
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In Italia il primo e pieno riconoscimento giurisprudenziale risale solo al 1992 con la cd “Sentenza Massimo” Sez V della Cassazione Penale del 21 aprile 1992 n. 5639282 . Nel qual caso il chirurgo durante l’operazione modifica la tecnica operatoria in assenza del consenso della paziente e senza che esistessero ragioni di urgenza. La Corte conferma la sentenza impugnata condannando il chirurgo in quanto non abilitato ad eseguire un altro intervento non precedentemente preventivato né consentito al di fuori di una condizione di necessità e urgenza per la salute del paziente.
Per quanto riguarda le Fonti dell’Istituto , come già anticipato in numerose sentenze , viene ritrovato innanzitutto nella nostra Carta Costituzionale , in numerose leggi nazionali e non da ultimo anche in norme internazionali.
I riferimenti normativi presenti nella costituzione si possono individuare l’art 32 comma 2 a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un trattamento sanitario se non per disposizione di legge; l’art 13 il quale garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica e quindi la libertà di disporre del proprio corpo.283
La legge istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale del 23 dicembre del 1978 n 833 , dopo aver premesso all’ art 1 che “ la tutela della salute fisica e psichica deve avvenire nel rispetto della libertà e dignità umana” , sancisce all’ art 33 il carattere di norma volontario degli accertamenti e trattamenti sanitari, escludendo
282AZZONI G. “Il consenso informato: genesi evoluzione e fondamento”
, 2012
283
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quindi l’ attuazione contro la volontà del paziente se questo è in grado di prestare il proprio consenso e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art 54 c.p. 284 ; ancora l’ art 5 cc che tutela il diritto all’integrità fisica come bene personale irrinunciabile e indisponibile.
Il diritto al consenso informato trova altresì fondamento nell’art 35 del Codice deontologico del 16 dicembre del 2006 , come modificato dal nuovo codice del giugno 2014 ( e art 30 del predetto codice del 3 0ttobre 1998 ) il quale prevede che “il medico non intraprende ne prosegue un’ attività diagnostica e /o terapeutica senza la preliminare acquisizione del consenso informato o in presenza di dissenso informato della persona capace ” 285
A livello di fonti sovranazionali il medesimo principio del rispetto al diritto di dignità e identità propri di ogni essere umano trova riconoscimento nella Convenzione del Consiglio d’Europa sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina tenuta a Oviedo il 4 aprile 1997 e resa esecutiva con legge di autorizzazione alla ratifica del 28 marzo 2001 n 145 , nonché dall’ art 1 del Protocollo Addizionale alla stessa Convenzione , del 12 gennaio del 1998 n. 168 “ garantendo così a ciascun individuo , senza discriminazione, il rispetto della sua integrità e dei suoi diritti e libertà fondamentali nei confronti delle applicazioni della biologia e della medicina286 Tale legge di ratifica n 145/2001 è la prima e esatta generale affermazione legislativa avvenuta nel nostro paese la quale stabilisce come regola generale che un intervento nel campo della
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ancora Cass civ 14 marzo 2006n 5444
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Cass civ 16 0ttobre 2007 sent n 21748
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salute può essere effettuato solo dopo che la persona interessata abbia dato all’intervento il suo “consenso libero e informato”.287
Ancora dalla Carta dei diritti fondamentali dell’ Unione Europea adottata a Nizza il 7 dicembre 2000288 dalla quale si evince come il consenso libero e informato del paziente all’ atto medico vada considerato non soltanto sotto il profilo della liceità del trattamento ma prima di tutto come un vero e proprio diritto fondamentale del cittadino europeo afferente al più generale diritto all’integrità della persona ( Capo I art 3 ). La stessa Corte Europea dei diritti dell’uomo prevede l’obbligo per tutti gli stati membri di imporre alle aziende ospedaliere pubbliche o private la predisposizione di mezzi adeguati per assicurare che sia effettivamente acquisito il consenso del paziente al trattamento medico , corredato di una esaustiva informazione sui rischi prevedibili connessi a tale trattamento289 ; inoltre tutelando agli artt 2 , 8 e 12 il diritto alla vita , al rispetto della vita privata e familiare e alla formazione della famiglia , una omessa o erronea acquisizione del consenso informato verrebbe a ledere direttamente anche l’inviolabilità di questi diritti.
287 anche se il sintagma “consenso informato” ricorre per la prima volta
in riferimento alla sperimentazione clinica nel decreto ministeriale 12 maggio 1986 n 436200 e in riferimento all’attività di donazione di sangue nell’art 3 della L.107 /1990 ; in AZZONI G. “Genesi del consenso informato” luglio 2009
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ratificata con L 57 /2005
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