LA RESPONSABILITA' CIVILE E AMMINISTRATIVA DEL MEDICO E DELLA STRUTTURA SANITARIA.

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LA RESPONSABILITA’ CIVILE E

AMMINISTRATIVA DEL MEDICO E DELLA

STRUTTURA SANITARIA

IL CANDIDATO : IL RELATORE

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Anno Accademico 2013/2014

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da sempre , per sempre, e ovunque essi siano.

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INDICE

:

INTRODUZIONE………...

CAPITOLO I

LA RESPONSABILITA’ DA

CONTATTO SOCIALE

2. Fonte del contratto atipico di spedalità……….27

3. Una disciplina di favore………34

4. Un’obbligazione di mezzi……….44

4

CAPITOLO II

LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA

Premessa

1. Definizione e quadro normativo………50

2. Giurisdizione e azionabilità………...57

3. Presupposti della Responsabilità Amministrativa……...63

4. Il Danno Patrimoniale………84

5. Il danno non Patrimoniale : il danno all’immagine della PA………..91 6. Casi………...100

CAPITOLO III

IL CONSENSO INFORMATO

2. Fonti e cenni storici………..110

3. Caratteristiche………...114

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5. Natura contrattuale………126

6. Responsabilità in caso di lesione del diritto………128

7. Riflessi Psicologici………...134

CAPITOLO IV

LA MEDIAZIONE SANITARIA

2. Una possibile soluzione : la Mediazione sanitaria………….139

3. L’evoluzione storica dell’istituto………...140

4. Disciplina attuale e novità………146

5. Il nuovo modello………...151

6. Considerazioni finali……….156

CONCLUSIONI………

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INTRODUZIONE

La tutela della salute è tra i compiti fondamentali che la Costituzione assegna alla Repubblica , secondo quanto disposto dall’art 32 co 1 Cost , per cui “la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo , e interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti”. Tale disposizione all’avanguardia per l’epoca in cui fu emanata , vede la salute come un bene primario di tutti che richiede una tutela piena ed esaustiva non solo nell’ambito privatistico ma anche in quello pubblicistico. La nostra Costituzione vede nella persona un valore etico in sé e guarda al limite del rispetto della persona umana in riferimento al singolo individuo , in qualsiasi momento della sua vita e integralità della sua persona , in considerazione del fascio di convinzioni etiche , religiose , culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive.

In questo infatti la salute ha assunto una nuova dimensione , sia per il profilo della legittimazione , sia per quello del contenuto , in quanto non è più intesa come semplice assenza di malattia , ma come stato di completo benessere fisico e psichico e quindi coinvolgente , in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé , anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza1 . Il contenuto del diritto alla Salute si rappresenta con caratteri sempre più ampi che spaziano dal diritto alla vita , all’integrità psico-fisica e all’assistenza sanitaria , arrivando fino al diritto all’autodeterminazione inteso come libertà di scelta, sia del medico curante, sia della cura da seguire. La giurisprudenza Costituzionale tutela , infatti , tra gli altri , il diritto ad essere curato da strutture pubbliche organizzate dal servizio

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sanitario nazionale , nonché l’autodeterminazione del soggetto ad autorizzare la cura attraverso il consenso informato2.

Nella professione medica, più che nelle altre attività data l’importanza del bene in oggetto , si impone , a chi la esercita , di osservare norme stabilite in modo specifico dall’ordinamento giuridico e dal codice Deontologico. Il mancato rispetto di uno o più di questi obblighi può far incorrere il medico in responsabilità professionale la quale nasce quindi sostanzialmente da una prestazione inadeguata che ha prodotto effetti negativi sul diritto alla salute. Posta comunque una autonomia del medico nelle scelte , queste scelte non possono essere avventate , né fondate su semplici esperienze personali , ma il medico deve sempre agire nel rispetto delle leges artis ; la condotta del medico deve dunque coincidere con quella più appropriata e consapevole , con l’unico obiettivo del risanamento della salute del paziente. Tale diritto non può infatti essere compresso e condizionato da nessun altro fattore . Il medico deve infatti sempre agire secondo scienza e coscienza , con la consapevolezza di agire con personale e in strutture tecnicamente idonee , operando un bilanciamento ponderato dei rischi e benefici , fermo restando il rispetto dell’integrità psico-fisica della persona , ottemperando all’obbligo informativo e assicurandosi della completa e corretta acquisizione del consenso del paziente.

Negli anni , l’evoluzione della giurisprudenza , si è da sempre più orientata in un ottica di maggiore tutela nei confronti del paziente : essa, se da una parte ha contribuito ad una più forte attenzione dei diritti del malato , dall’altra , ha prodotto un considerevole aumento, registratosi negli ultimi anni , delle richieste di risarcimento avanzate dai pazienti nei confronti dei medici , e , più in generale , del personale sanitario e delle strutture erogatrici

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stesse . L’evoluzione della responsabilità sanitaria , il progresso scientifico e tecnologico , l’incessante specializzazione medica e la diffusione delle informazioni da parte dei media ha portato ad una sempre maggiore presa di coscienza sia da parte della classe sanitaria e delle responsabilità connesse all’esercizio di tale peculiare attività , che , da parte dei cittadini , dei propri diritti e del proprio potere dell’autoinformazione . Tale consapevolezza ha comportato una sempre minore tendenza all’accettazione fatalistica dei limiti , non sempre eliminabili, delle cure mediche, con l’inevitabile conseguenza dell’aumento del livello di aspettativa di guarigione del malato 3. Nasce infatti da qui un fenomeno dilaniante conosciuto come “medicina difensiva” e che parte dalla paura del medico di incorrere in possibili ipotesi di responsabilità professionale , inducendolo ad agire percorrendo la via più sicura o più conveniente che per , non sempre, coincide con il bene della salute del paziente.

La scelta di trattare l’argomento della responsabilità medica deriva da una mia esperienza personale avvenuta nel settembre 2010. La voglia e il bisogno di affrontare tale situazione in maniera attiva , e non come mera osservatrice dell’evento capitatomi , mi hanno spinto a documentarmi ed a cercare di analizzare l’istituto della responsabilità medica a seguito della lesione del diritto alla salute attraverso gli occhi di chi , tale lesione , l’ha effettivamente subita. Partendo dalla sua evoluzione storica , sono arrivata ai giorni d’oggi esaminando , sul piano civilistico , l’attuale disciplina di favore del paziente danneggiato per effetto della nascita della

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C Cost 26aprile 2012 n 107 e Cass civ sez un 27 febbraio 2012 n 2923

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Responsabilità da Contatto Sociale , e , su quello amministrativo , le conseguenze che una condotta negativa da parte del medico hanno sullo Stato e sull’amministrazione pubblica sanitaria. La sempre crescente cognizione del proprio diritto di autodeterminazione da parte del paziente e del suo potere di scelta, mi hanno portato ad approfondire l’istituto del consenso informato e le conseguenze in caso di sua violazione . Da ultimo , vista la nascita del fenomeno della medicina difensiva e visto il numero esorbitante di cause per “Malpractice medica” , ho ritenuto opportuno dare importanza ad un istituto che a tale numero potrebbe, se non altro, provare a porre rimedio : tale istituto è quello della Mediazione in ambito sanitario. A mio avviso , questa attività , deve essere vista come un’ opportunità e, se usata in modo costruttivo , potrebbe soddisfare entrambe le parti , in tempi molto più brevi e con costi notevolmente ridotti rispetto ad una causa giudiziaria.

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CAPITOLO I

LA RESPONSABILITA’ MEDICA DA

CONTATTO SOCIALE

Premessa

La responsabilità del medico è da sempre al centro del dibattito dottrinale e giurisprudenziale data la complessità del tema della sua natura e del conseguente regime applicabile. Questa fattispecie complessa pone il paziente in rapporto sia con il medico dipendente sia con la struttura sanitaria.4 L’obiettivo dell’Ordinamento Giuridico deve sempre essere la massima tutela del cittadino - paziente nella sua integrità psico-fisica . Tale obiettivo ha portato all’elaborazione di una disciplina di favore nei confronti della parte debole del rapporto , ossia del paziente leso.

1. EVOLUZIONE STORICA

Nel corso dell’evoluzione giurisprudenziale tale fattispecie peculiare “trilaterale” , ossia il rapporto che si instaura tra il medico , il paziente e la struttura sanitaria , ha formato oggetto di diverse letture e ricostruzioni. Le fasi evolutive corrispondono a tre successivi momenti storici : partendo dall’esclusiva applicazione del regime della responsabilità extracontrattuale applicato dalla giurisprudenza fino a metà degli anni ’70 a entrambi i rapporti , ossia tra medico e paziente e tra quest’ultimo e la struttura sanitaria ; si continua con la seconda fase evolutiva rimasta in vigore per quasi un quindicennio che va dalla fine degli

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anni ’70 fino ai primi anni ’90 la quale vede l’applicazione di un modello di responsabilità che verrà chiamato a “doppio binario” ; per poi cambiare ancora con l’introduzione di una nuova e più favorevole disciplina per il paziente attraverso la creazione e l’applicazione di una nuova figura che è quella del Contratto Atipico di Spedalità a partire dai primi anni ’90.

1.1 I° FASE : una visione autoritativa

La tesi propria della prima fase e avallata dalle sentenze della Cassazione dei primi anni ’705_{, ponendo l’accento sulla “natura}

autoritativa” dell’ente erogatore del servizio , in antitesi rispetto alla “ancora debole” posizione del paziente mero recettore del servizio erogato dall’ente , escludeva, come conseguenza di questa impostazione, la possibilità di applicare la disciplina contrattuale in quanto difettante del presupposto della posizione paritaria delle parti. Sulla base quindi della considerazione per cui l’attività della PA doveva svolgersi nel rispetto non solo della Legge ma anche del precetto fondamentale del neminem laedere si faceva riferimento unicamente ad una responsabilità extracontrattuale in capo all’Ente per aver causato un danno in violazione dei diritti primari, come quello dell’integrità fisica, in conseguenza di un comportamento colposo del funzionario dipendente . Questo sulla base del principio di” immedesimazione organica” ossia sulla base di quel nesso di imputazione della condotta dell’organo ( inteso qui il medico dipendente ) all’ente ; tale nesso implica una perfetta fusione tra il primo e il secondo , di modo che quanto espresso dall’organo debba ritenersi proprio dell’ente ; In conseguenza di

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tale presupposto, la responsabilità dell’ospedale , per il fatto commesso dal personale dipendente, era ritenuta DIRETTA. In capo sia alla struttura sanitaria sia al medico dipendente gravava quindi una responsabilità di tipo extracontrattuale.

In proposito la Suprema corte con sent n 31 del 1979 afferma che “ è principio consolidato che un ente pubblico non economico è responsabile dell’atto illecito produttivo di danni (art 2043) commesso da un suo dipendente nell’esercizio di compiti a questo attribuiti : responsabilità questa sussistente ove si tratti , naturalmente, di attività rientrante nei fini dell’ente e non di attività con la quale il dipendente eventualmente persegui un fine strettamente personale ed egoistico ovvero doloso e che si riveli pertanto assolutamente estranea all’ente. Tale orientamento trovava il proprio fondamento nell’art 28 della Cost secondo il quale “ i funzionari dipendenti dello Stato e degli Enti sono direttamente responsabili secondo le leggi penali civili e amministrative degli atti compiuti in violazione dei diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.” Da questo articolo si ricavava quindi la regola secondo cui la responsabilità per fatti illeciti commessi in pregiudizio di terzi gravava non solo sui funzionari dipendenti ( in via personale) ma si estende anche alla PA, egualmente tenuta al risarcimento dei danni secondo le leggi civili in materia.6

L’ inquadramento della responsabilità della struttura sanitaria e del medico dipendente entro il modello aquiliano non agevolava affatto il “malato” . Questi infatti al fine di ottenere il ristoro del pregiudizio subito in violazione del suo diritto alla salute , si trovava ad assolvere un onere molto gravoso dovendo dimostrare

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Hazan M. Zorzit D. “Assicurazione obbligatoria del medico e responsabilità sanitaria” , Giuffrè ed, Milano 2013

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tutti gli elementi di cui all’art 2043 ossia il fatto illecito ( inteso come condotta più evento ) il rapporto eziologico , la colpa o il dolo dell’agente e il danno. La posizione processuale del danneggiato era quindi tutt’altro che semplice tenuto conto soprattutto delle ontologiche ( ed ineliminabili) difficoltà di provare fatti del tutto estranei alla sfera di azione dell’ interessato ed al sapere dell’ uomo comune. Dovendo quindi il paziente danneggiato dimostrare la causa del peggioramento delle proprie condizioni di salute, gli si richiedeva una completa ed articolata conoscenza di tutto quello che era accaduto in sala operatoria, unitamente all’individuazione degli specifici errori commessi dal chirurgo. A ciò si aggiungeva il limite rappresentato dall’applicazione del termine di prescrizione breve del diritto ex art 2947 che prescrive nel termine di cinque anni a partire dal giorno in cui il danno si è verificato, il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito ex 2043

Questa tesi risentiva della corrente di pensiero all’epoca dominante che , valorizzando la dimensione prettamente amministrativa dell’ attività , riconosceva all’ente pubblico una posizione di supremazia rispetto al cittadino. È significativa a conferma di ciò l’ affermazione di autorevole dottrina degli anni ’507

secondo cui tra l’ospedale privato o la casa di cura e il cliente c’è di regola un rapporto contrattuale mentre quando l’ospedale è pubblico ossia amministrato da una persona giuridica pubblica , il rapporto con la persona ricoverata non deriva mai da contratto, neanche se si tratta di ricovero a pagamento, ma ha invece origine da un atto amministrativo”.

7_{G.GATTANEO “La responsabilità del professionista” Milano 1958 ,}

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1.2 II° FASE : il modello “a doppio binario”

Da questa visione autoritativa della PA si è passati ad un modello che presta “maggiore attenzione alla posizione degli utenti per quanto riguarda la loro tutela”8

. Il graduale adeguamento normativo fu possibile principalmente per effetto dei cambiamenti economico sociali intervenuti nel corso degli anni, come la liberalizzazione dei mercati e la privatizzazione delle imprese esercenti che hanno inciso significativamente nei rapporti di utenza e che hanno così condotto , nel corso del tempo, a considerare l’ente pubblico essenzialmente come una struttura erogatrice di servizi con la finalità di soddisfare i bisogni del cittadino che ne fa richiesta garantendo standard minimi di qualità ed efficienza9.

Un primo passo in tale direzione e che quindi segna l’inizio della seconda fase evolutiva è stato compiuto dalla legge istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale , la L. n. 833/1978 , che ha valorizzato la libertà del paziente richiedendo il suo consenso per i trattamenti sanitari , riconoscendogli il diritto di scegliere sia il medico che il luogo di cura. Si tratta di un intervento normativo che segna le vie di un processo nell’ambito del quale il malato , abbandonate progressivamente le vesti del soggetto passivo , è divenuto ATTORE nel rapporto , sempre più consapevole della

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R. DE MATTEIS Responsabilità e servizi sanitari– Modelli e funzioni , in trattato di diritto Commerciale e di diritto pubblico dell’economia , diretto da F.Galgano ,Padova 2007 . Viene qui rilevato come tra i principali fattori che hanno superato la concezione autoritativa vi siano da un lato l’accoglimento di una nuova nozione di “servizio pubblico” inteso in senso orizzontale e cioè come “ complesso delle prestazioni contrassegnate da rilevante interesse collettivo ed effettuate in favore del cittadino – utente (..) a prescindere dal fatto che siano erogate da un soggetto pubblico o privato ; e dall’ altro l’affermarsi di nuovi modelli cui emerge “l’esigenza di coniugare moduli di gestione ed erogazione dei servizi pubblici secondo formule imprenditoriali e dinamiche con quelle garanzie che devono essere poste a tutela dell’utente/ consumatore

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propria posizione e delle garanzie spettanti in qualità di UTENTE di un servizio.

Di fronte ad un tale mutamento di prospettiva , la giurisprudenza ha saputo cogliere gli stimoli del cambiamento : l’attenzione prestata dal legislatore ai profili di autonomia del paziente e il superamento della concezione che attribuiva alla PA un ruolo di supremazia rispetto al cittadino hanno indotto a ripensare la costruzione del rapporto e a spostarsi gradualmente dal settore aquiliano a quello negoziale, inizialmente però solo per quanto riguardava la responsabilità dell’ente ospedaliero , rimanendo dunque ancora confinata in una responsabilità di tipo extracontrattuale quella del medico dipendente.

Il primo cambiamento giurisprudenziale che ha stravolto la visione precedente circa la natura della responsabilità dell’ente sanitario , ha comportato per l’ente stesso, appunto, l’applicazione di una nuova disciplina di responsabilità ossia quella contrattuale. Cambiamento rappresentato dalla pronuncia della Cassazione n 6141 del dicembre del 197810 con cui dichiarava che “ la responsabilità di un ente ospedaliero per i danni causati ad un ricoverato da prestazioni mediche dei sanitari dipendenti , erroneamente e non diligentemente eseguite , ha natura contrattuale” . Con tale dictum la corte si faceva portatrice di un orientamento antitetico rispetto a quello fino ad allora propugnato , il quale ruotava invece intorno all’ illecito aquiliano . Specificando poi che “ l’ente ospedaliero conclude con il paziente un contratto d’opera intellettuale obbligandosi a eseguire le prestazioni di cura a mezzo dei propri dipendenti” . In questa mutata prospettiva il modello cui attingere era dunque quello della “responsabilità del professionista” con la conseguente applicazione della disciplina della responsabilità contrattuale per la struttura .

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Questa sentenza e poco dopo anche la n 1716 del 197911 , tra i vari orientamenti12, rimanevano le tesi più accreditate in giurisprudenza secondo le quali “ l’ accettazione del malato nell’ospedale ai fini del ricovero oppure di una visita ambulatoriale rappresenta il momento perfezionativo di un contratto d’opera professionale nell’ambito del quale la struttura si obbliga a eseguire le prestazioni necessarie a mezzo dei propri dipendenti” .

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in tal senso successivamente anche Cass n 2428/1990 ; Cass n 2750/ 1998; e Cass n 598/1999

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Accanto a tale sentenza si ponevano altre decisioni non omogenee : data l’uniformità di vedute in ordine all’applicazione della disciplina negoziale, emergevano tuttavia significative differenze riguardo all’individuazione della fonte. Così secondo un certo indirizzo (Cass n 2144 / 1988 in Nuova giurisprudenza commentata 1988, 1, 604) il momento determinante era rappresentato della richiesta del cittadino – utente, intesa come “comportamento” atto a costituire un rapporto giuridico di natura pubblicistica tra il privato e lo Stato , strutturato dal diritto soggettivo del primo alla prestazione del servizio pubblico e dal dovere del secondo alla diligenza ad eseguire la prestazione . L’esistenza di tale preesistente vincolo obbligatorio impediva di configurare la responsabilità dell’ente per fatto del proprio dipendente come aquiliana ; “ per esclusione” essa doveva quindi considerarsi contrattuale ( infatti con la sent. 2144/1988 la Cassazione osserva che “ a seguito e per effetto della richiesta , si costituisce quindi un rapporto giuridico di natura pubblicistica tra il privato e lo Stato o il diverso ente pubblico strutturato dal diritto del primo alla prestazione del servizio e dal dovere del secondo di eseguire la prestazione .Appunto perché si costituisce un rapporto giuridico tra i due soggetti , la responsabilità dell’ente pubblico verso il privato , per il danno a questi causato dalla non diligente esecuzione della prestazione non è extracontrattuale , essendo configurabile questo tipo di responsabilità quando non preesista tra danneggiante e danneggiato un rapporto giuridico, nel cui ambito venga svolta dal primo l’attività causativa del danno. Sicchè per esclusione la responsabilità dell’ente pubblico va qualificata contrattuale , intesa in tal senso come responsabilità insorta nel compimento di un attività dovuta nell’ambito di un preesistente rapporto giuridico, privato o pubblico, tra due soggetti”) Un altro orientamento confermato dalla sent della Cassazione n 6707 / 1987 (in foro it 1988 , 1 , 1629 ) riteneva invece che il rapporto tra struttura e paziente avesse natura pubblicistica e ne individuava la fonte nella legge , ipotizzando l’esistenza di una “obbligazione istituzionale primaria dell’ospedale di ricoverare le persona ricoverate” la cui inosservanza comportava una responsabilità per inadempimento ex 1173 cc. Questi orientamenti se da un lato rompeva con la tradizionale concezione della responsabilità aquiliana dell’ ente sanitario , dall’altro risentivano ancora della visione autoritativa della PA e dell’idea secondo cui la nozione di diritto pubblico fosse incompatibile con quella di contratto.

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Tale enunciato segna l’avvio di una nuova stagione giurisprudenziale e il definitivo abbandono di quella pubblicistica che individuava la fonte del rapporto in un atto amministrativo di ammissione del paziente 13 . Tale mutamento di prospettiva trovava riscontro anche nell’ assunto della Suprema Corte secondo cui “ i servizi pubblici assunti e organizzati dallo Stato o da un altro ente pubblico che li gestisce , sono predisposti a vantaggio e nell’interesse dei privati che , fattane richiesta ne usufruiscono. Non esiste, in tal caso una posizione di potere dello Stato o dell’Ente pubblico che gestisce il servizio , a differenza dell’ attività amministrativa svolta per la realizzazione di interessi generali14

Il modello elaborato dalla giurisprudenza dalla fine degli anni ’70, ruotando attorno a due coordinate fondamentali, veniva quindi definito a “doppio binario” nel senso che dalla medesima condotta derivavano due differenti forme di responsabilità : ossia l’errore del sanitario, costituiva, al tempo stesso , per la struttura un inadempimento contrattuale per fatto proprio attraverso il dipendente, considerato, quest’ultimo, alla stregua di un vero e proprio organo e visto come sua “longa manus ”15 e , per il

medico, un illecito ex art 2043 cc che comporta quindi ancora una

responsabilità di natura extracontrattuale , di cui questo doveva rispondere personalmente ex art 28 Cost. La struttura dunque poteva unicamente essere chiamata a risarcire il danno subito dal paziente in quanto vi fosse , a monte , un errore causale del medico che eseguiva la prestazione professionale cui la struttura era obbligata . In assenza di un illecito del sanitario non era quindi ancora concepibile una sua autonoma responsabilità.

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G.GATTANEO la responsabilità del professionista

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Cass n 2144/ 1988 in nuova giurisprudenza commentata 1988 , 1, 604

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Non sono mancate tuttavia critiche negative alla nuova impostazione , le quali ponevano in evidenza l’artificiosità del modello a doppio binario proposto dai giudici che finiva per assimilare la struttura sanitaria ad un medico collettivo che stipula contratti di prestazioni d’opera con il paziente 16

, e conseguenze di notevole impatto come l’impostazione secondo la quale tale idea fosse riduttiva rispetto al contenuto più ampio dell’ obbligazione assunta dall’ente 17

. Tale obbligazione avrebbe dovuto essere un “servizio” ossia un’attività complessa , un intreccio di diversi aspetti strutturali, assistenziali e alberghieri ; un agire collettivo al cui interno non era dato scindere i singoli apporti e contributi18. Da qui l’innovativa idea che la responsabilità della persona giuridica non dovesse essere intesa come la sommatoria di tanti atti dannosi distinti , ma l’espressione autonoma del danno prodotto dal gruppo e rientrante nella sfera giuridica di incidenza della persona giuridica19

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Innanzitutto si è osservato in dottrina che a seguito di questo orientamento l’ospedale veniva considerato alla stregua di un macroiatra che stipulava tanti contratti ex art 2229 cc e ss quanti erano i malati cui accettava di prestare, per il tramite dei propri organi, le cure necessarie : con la inevitabile e preoccupante conseguenza che l’attività svolta dalla struttura finiva così per risolversi nella somma di singole prestazioni professionali (R.DE MATTEIS , 2009 e G.CORSO , Disfunzioni organizzative e responsabilità delle strutture sanitarie , in La responsabilità professionale in ambito sanitario , a cura di R.Balduzzi , Bologna 2010)..

17_{Altri ( G.CATTANEO e R.BREDA la responsabilità della struttura}

sanitaria tra esigenze di tutela e difficoltà ricostruttive in danno e resp , 2001,) rilevarono come la nozione di organo non potesse essere estesa fino al punto di farvi rientrare la figura del medico dipendente in considerazione del fatto che la natura strettamente materiale e tecnica dell’attività da questi svolta costituisse espressione più che di una vera e propria funzione pubblica , di un mero servizio prestato a favore di un ospedale R.BREDA la responsabilità della struttura sanitaria tra esigenze di tutela e difficoltà ricostruttive in danno e resp , 2001

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R.PUCCELLA Prestazione medica negligente – Responsabilità dell’ente ospedaliero Nota a Cass n 2144/1988 in Nuova giur civ comm,1988 , 1, 644

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1.3 III° FASE : la nascita della responsabilità da contatto sociale

Si andò infatti sviluppando l’idea che l’ente dovesse essere concepito come “imprenditore” tenuto a organizzare l’attività in modo tale da soddisfare i bisogni degli utenti / pazienti e a farsi carico del rischio legato all’erogazione del servizio , avuto riguardo, non solo alla prestazione medica in senso stretto, ma anche a tutte quelle funzioni connesse e accessorie 20.

Il processo che portò alla formazione di una “responsabilità Autonoma” dell’ospedale , fu senza dubbio influenzato dai mutamenti intervenuti sul piano normativo , a cominciare dal dlgs n 502/1992 e succ mod che trasformò le unità sanitarie locali da “strutture operative dei comuni singoli o associati”21

in vere e proprie “aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale” dotate di una potestà di organizzazione mediante “atto aziendale di diritto privato” e tenute ad informare “la propria attività a criteri di efficacia , efficienza ed economicità”22 .

Altro fattore che contribuì al cambiamento fu il passaggio da un sistema di convenzionamento previsto dalla legge di riforma del SSN a quello dell’accreditamento23; questo rafforzò l’idea secondo cui l’attività degli enti sanitari era espressione non più di poteri autoritativi ma di un servizio che doveva soddisfare i bisogni degli utenti ai quali era lasciata piena libertà di scegliere tra le strutture pubbliche e private che fossero in possesso dei requisiti minimi

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in tal senso in dottrina G.IUDICA, Danno alla persona da inefficienza della struttura sanitaria in Resp Civ e Prev 2001,1,3

21_{ex art 15 L. n. 833/1978} 22

art 3 , commi 1-bis e 1-ter , dlgs n. 502/1992 e succ mod

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Perché la remunerazione della prestazione possa essere posta a carico del fondo sanitario Nazionale , la struttura pubblica o privata deve essere accreditata e stipulare con la regione o con la ASL appositi accordi

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stabiliti dalla legge e avessero accettato il sistema della remunerazione a prestazione24.

Anche la Cassazione seguì questo orientamento .Infatti una sua prima apertura verso la natura complessa della prestazione che individua e estende le obbligazioni proprie della struttura gravanti sull’ Ente stesso, si ritrova nella sent n 6707 del 4 agosto 1987 la quale precisa che “la tutela del diritto alla salute come fondamentale diritto dell’individuo non si esaurisce nelle cure mediche ma include, comunque, anche gli obblighi di protezione verso il paziente stesso.”

La conseguenza di questa nuova visione culminò, dal punto di vista strettamente giuridico, nella individuazione di uno strumento che rispondesse a tali esigenza di autonomia , che consentisse dunque di accollare alla struttura gli eventi derivanti da inefficiente organizzazione. La strada più seguita fu quella di riqualificare il rapporto tra Ente e paziente entro lo schema di un contratto atipico avente ad oggetto una prestazione complessa e difettante dell’ elemento fiduciario del cd “intiutus personae” in quanto contratto stipulato con un Ente Collettivo ; questa mancanza impedisce dunque di ricondurne la disciplina entro l’alveo del contratto d’opera professionale25

e la conseguente applicazione analogica degli artt 2229 ss cc per difetto della stessa ratio ; ciò sulla base della complessità della prestazione di assistenza sanitaria di cui l’attività strictu sensu medica ne costituirebbe un solo aspetto.

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ai sensi dell’ art 58 dlgs 502/1992 e succ mod la scelta del luogo di

cura può essere oggi liberamente effettuata tra tutti i soggetti pubblici o privati purchè accreditati a condizione che il paziente disponga di una prescrizione su modulario del SSN ; In passato invece per la prestazioni di diagnostica e strumentale e di laboratorio , l’ utente poteva accedere alla medicina privata convenzionata solo se le strutture pubbliche nel termine di tre giorni non fossero state in grado di soddisfare la richiesta

25_{R.PUCCELLA , Prestazione medica negligente – Responsabilità ente}

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Tale contesto , che valorizzava il momento di autonomia decisionale del paziente e richiedeva standard di efficienza e qualità a carico delle strutture26, portò quindi la giurisprudenza ,

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In tale ottica si collocano diverse pronunce di merito tra cui quella del Tribunale di Monza del 7 giugno del 1995 comunemente considerata il “leading case” in meteria (in resp civ e prev 1996 , 389 ss) : la fattispecie riguardava il sopravvenuto decesso di un bambino che, all’esito di un operazione chirurgica aveva manifestato crisi isteriche e convulsive ; ragioni di inefficienza organizzativa avevano impedito il tempestivo intervento dei medici che avrebbe potuto , con ragionevole probabilità , portare ad un diverso sviluppo causale degli eventi. In questo caso venne quindi affermata la responsabilità esclusiva dell’ospedale in ragione del fatto che la stessa legge Mariotti all’art 19 (l n 132/1968 la quale ha rivoluzionato il sistema degli ospedali vigente , fino ad allora gestiti per lo più da enti di assistenza e beneficenza trasformandoli in enti pubblici “ gli enti ospedalieri ” appunto, disciplinandone l’organizzazione , la classificazione in categorie , il finanziamento e le funzioni nell’ambito della programmazione nazionale e regionale ) prevedeva l’obbligo per le strutture di avere servizi adeguati a soddisfare le esigenze dell’igiene e della tecnica ospedaliera.Poco tempo dopo anche il Tribunale di Ascoli Piceno con sent del 28 novembre 1995 (in Riv.It. Medicina Legale 1996) e la Corte d’Appello do Trento con sent del 18 ottobre 1996(in Resp Foro It 1997 e in Danno e Resp 1997,477) individuarono un addebito in capo al solo Ente ospedaliero per inefficienze organizzative.Successivamente anche il Trib di Milano con sent del 9 gennaio 1997 (in Resp Civ e Prev , 1997 , 1220), confermando il nuovo orientamento , dichiarò che la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria “possa essere dovuta anche esclusivamente alle colpose, gravi carenze organizzative della struttura ospedaliera” . Il 21 aprile 1998 (in Resp Civ e Prev 1998 , 1550) la Pretura di Tolmezzo pose a carico dell’ente il risarcimento dei danni subito da una paziente con problemi di deambulazione che era caduta all’interno del reparto in cui era ricoverata : nell’occasione infatti il giudice precisò che l’accettazione in ospedale determina la conclusione di un “contratto di natura atipica , incentrato su di una prestazione complessa a favore dell’ammalato , definibile sinteticamente di “assistenza sanitaria” e sottolineò come sulla casa di cura gravassero anche obbligazioni “ accessorie cd di sicurezza e/o protezione” aggiungendo che la responsabilità del nosocomio potesse ravvisarsi “ in caso di sua inidoneità organizzativa , in riferimento alle tipologie di prestazioni rese , a prescindere dalla possibilità o meno di accertare e/o identificare un comportamento colposo di un singolo soggetto … posto che spesso la realizzazione delle prestazione definita di assistenza sanitaria dipende dalla funzionalità di un intero apparato organizzativo piuttosto che da un singolo individuo”. Dello stesso indirizzo fu anche il tribunale di Roma che in un caso di danno cerebrale derivato ad una neonata affermò, accanto alla responsabilità del medico , quella concorrente dell’ospedale in relazione alla carenza di strutture e servizi offerti dall’ospedale stesso ; la responsabilità di natura contrattuale sorge infatti in capo a questo verso il paziente per il danno causato dalla non diligente esecuzione della prestazione da parte

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probabilmente influenzata anche dalle spinte provenienti dalla dottrina, a dare avvio ad un lento processo di revisione riqualificando il rapporto della struttura con il malato sempre in chiave contrattuale , ossia più favorevole per quest’ultimo , ma dovendovi comprendere anche nuovi obblighi e giungendo così all’ ideazione della nuova figura del contratto atipico di spedalità.

Questo processo fu portato a compimento soltanto dopo diversi anni con il formale avallo da parte delle Sezioni Unite Civili con la nota sent dell 11 gennaio del 2008 la num 577.

L’orientamento volto e enucleare una responsabilità autonoma dell’ente per inefficienze organizzative e dunque una

responsabilità in senso stretto dell’ente , si formò prevalentemente

presso le corti di merito

Le prime sentenze di merito nelle quali si fa un esplicito riferimento alla nozione di “ contratto di spedalità” furono emesse dal Trib di Verona il 4 ottobre del 1990 e il 15 ottobre dello stesso anno.27 Tali sentenze aprirono il nuovo corso che rivoluzionò l’impostazione precedente affermando che tra Usl e paziente ricoverato intercorre un contratto atipico di spedalità, precisando come le prestazioni a carico dell’ente non si esaurissero nella mera erogazione delle cure sanitarie ma dovessero necessariamente avere un contenuto più ampio , sino a comprendere profili di carattere strettamente gestionale . Da qui si affermò dunque la tendenza volta a riconoscere una autonoma responsabilità della dell’ente ; tale prestazione non comprende solo quella alberghiera ma anche tutti gli apprestamenti , gli strumenti , le attrezzature e i medicinali , nonché la messa a disposizione del personale medico e paramedico , sia esso stabilmente inserito nell’organizzazione sia alla stessa collegato mediante vincolo non esclusivo ( ad es di reperibilità)

27

con specifico riguardo anche alle dotazioni strumentali e tecnologiche ed alla organizzazione interna del personale ex art 8 quater dlgs

23

casa di cura per l’inadempimento di obblighi propri facenti cioè capo esclusivamente ad essa . Questa nuova figura di contratto comprende quindi anche obblighi gravanti unicamente sulla struttura sanitaria come garantire la sicurezza dell’ambiente di ricovero o il buon funzionamento delle attrezzature e degli strumenti utilizzati per le cure , venendosi quindi a configurare una responsabilità dell’ ente per fatto proprio ogni qual volta la struttura sanitaria risulti inadempiente a tali obblighi integrativi o suppletivi rispetto a quelli di fornire il trattamento diagnostico e terapeutico corretto.

L’aspetto innovativo e rivoluzionario di questa nuova tendenza risiedeva proprio nell’esigenza di sganciare la responsabilità della struttura da quella del medico , rendendole indipendenti l’una dall’altra : l’ente poteva quindi essere chiamato a risarcire il danno subito dal paziente anche a prescindere dall’esistenza di comportamenti colposi del personale dipendente e persino quando non fosse concretamente ravvisabile l’errore di uno specifico operatore28

Questa nuova esigenza venne a radicarsi talmente profondamente nel tessuto giurisprudenziale , che fu progressivamente recepita e approvata anche dalla stessa Cassazione , la quale, in un primo tempo , con sent 8 gennaio 1999 n 103 e con sent delle Sezioni Unite n9556 del 1 luglio 2002 , ribadì la natura contrattuale alla responsabilità gravante sulla casa di cura privata considerata alla stregua di un azienda imprenditoriale , e successivamente , con

28_{come ad esempio per il caso affrontato dalla Cassazione e risolto, con}

sent n 632 2001, con l’affermazione della responsabilità della struttura sanitaria presumendo che il pregiudizio al paziente si sia verificato , ad opera del personale infermieristico, durante il trasporto dalla sala operatoria alla camera, e quindi in sostanza muovendo da un danno anonimo del quale cioè non era stato possibile individuare con precisione gli autori materiali

24

sent n 13066 del 14 luglio 2004 29estese detto principio anche alle strutture pubbliche affermando che tra la casa di cura o l’ente ospedaliero e il paziente che richiede le cure si instaura un

complesso ed atipico rapporto che può concludersi anche con

l’accettazione del paziente nell’ambito del quale la clinica si impegna non solo alla fornitura di mere prestazioni di natura alberghiera ma si obbliga alla messa a disposizione del personale medico e paramedico ausiliario e di tutte la attrezzature necessarie anche in vista di possibili complicazioni .

La Corte precisò qui che , a seguito della creazione di questa nuova figura , la responsabilità del nosocomio può conseguire, a norma dell’art 1218 cc, all’inadempimento di obbligazioni poste direttamente a suo carico ( ossia quelle relative agli spetti gestionali) oppure dalla non corretta esecuzione della prestazione professionale svolta dal sanitario , il quale assume la veste di ausiliario necessario del debitore” .

Specificò inoltre un aspetto molto importante andando a identificare la figura di “ausiliario “ della cui opera l’ente si serve : infatti affinché il medico venga considerato tale non è necessario che sia “dipendente” dell’ente ossia legato alla struttura da un rapporto di lavoro subordinato ma , indipendentemente dalla natura del rapporto che li lega, è sufficiente che il medico operi all’interno della struttura e dunque questa si sia avvalsa della sua attività nell’esecuzione della prestazione . Ciò che in questo caso rileva è la cd occasionalità necessaria ossia : l’ente risponde di tutte le ingerenze dannose che si siano rese possibili all’ausiliario dalla posizione conferitagli rispetto al terzo e cioè dei pregiudizi che “il dipendente può arrecare in ragione di quel particolare

29

25

contatto cui si espone nei suoi confronti il paziente nell’attuazione del rapporto con la struttura sanitaria” 30

.

A questa sent ne seguirono a breve molte altre31 e venne così finalmente a delinearsi un modello notevolmente diverso da quello degli anni ‘70 . Superata l’idea autoritativa dell’ente e la visione del medico dipendente come un vero e proprio organo , il nuovo assetto , che ruotava attorno alla figura del contratto atipico di spedalità disciplinato ex 1228 cc, riconosceva all’ente , senza nessuna distinzione tra pubblico e privato , una posizione di autonomia evidenziandone più o meno esplicitamente il ruolo di imprenditore , ossia di soggetto tenuto a soddisfare le esigenze dei pazienti / utenti mediante una organizzazione efficiente. Venne così definitivamente separata la posizione della struttura , che poteva essere chiamata al risarcimento anche per inadempimento di obblighi suoi propri , da quella del medico il quale si trovava ad assumere una la nuova veste di ausiliario, con la conseguenza di un ampliamento di prospettiva a tutela del paziente il quale avrebbe potuto chiamare a rispondere la struttura per il fatto commesso non solo dal sanitario.

Dunque, per quanto riguarda la responsabilità dell’ente ospedaliero, esso risponde direttamente non solo in caso di sua responsabilità in senso stretto ma anche della negligenza e imperizia dei propri dipendenti nell’ambito delle prestazioni sanitarie effettuate al paziente. In relazione all’attività sanitaria posta in essere dal medico, l’ente ospedaliero ( o azienda sanitaria) è contrattualmente responsabile se il medico è almeno in colpa32. Poiché la prestazione dovuta dall’ente ospedaliero relativamente all’attività del personale medico coincidono , anche

30_{Cass 8826/2007} 31

Cass civ 14.7.03 nn11001 , in mass. Giust. Civ., 2003 e Cass Civ., 21.7.03 n 11316 ; Cass n 2042/2005 ; Cass n 1698 e 12362 del 2006 ; Cass n 8826 del 13 aprile 2007

32

26

la natura di questa prestazione coincide, poiché l’ente ospedaliero si obbliga, tramite i suoi dipendenti medici, a fornire un opera professionale sanitaria.33

A proposito invece della responsabilità del medico dipendente della struttura sanitaria , essa rimase a lungo inquadrata nell’ambito della disciplina extracontrattuale. Tale medico non partecipava al rapporto contrattuale esistente tra la struttura e il paziente, in quanto ancora vigente l’idea del medico come “organo” dell’Ente e, come tale, avrebbe risposto del suo operato solo secondo la disciplina della responsabilità extracontrattuale ex 2043 cc basandosi sulla violazione del principio del neminem ledere.34

Questo regime venne stravolto a seguito della storica sentenza n 589 del 22 gennaio 199935 . In base a questa sentenza esiste un momento in cui la parti ( ossia medico dipendente e paziente ) stabiliscono se entrare in relazione e da quel momento assumono un impegno reciproco costituendo un rapporto fondato sulla volontà delle parti . Con questa sentenza la Cassazione cambiò rotta , sempre con lo scopo di favorire la posizione processuale del paziente danneggiato , accolse espressamente la tesi della natura contrattuale della responsabilità anche per il medico dipendente di struttura ospedaliera pubblica a seguito della violazione degli obblighi derivanti dal contatto sociale.36

33_{CASSANO – CIRILLO “casi di responsabilità medica Maggioli 2013} 34

Rassegna di medicina Legale Previdenziale, XII , pp.1-4 , 1999

35

in foro It. 1999,I. p.3332

36

A. SANTORO “la responsabilità da contatto sociale. Profili pretici e applicazioni giurisprudenziali” Milano 2012

27

2. LA FONTE DEL CONTRATTO ATIPICO DI

SPEDALITA’

Nella concezione della categoria dell’obbligazione da contatto sociale il ruolo del formante dottrinale37 , ha assunto quindi valore preminente costituendo il naturale campo entro cui si sono sviluppate analisi , recepite poi in sede giurisprudenziale , in grado di sciogliere le numerose incertezze che incontra chi si avventura nella “terra di nessuno tra contratto e torto”38

, in quanto , poiché sicuramente sul medico gravano gli obblighi di cura impostigli dall’arte che professa, il vincolo con il paziente esiste nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione , e la violazione di esso si configura come culpa in non faciendo , la quale da origine a responsabilità contrattuale39 . Il soggetto quindi non ha fatto ciò a cui era tenuto in forza di un precedente vincolum iuris secondo lo schema caratteristico della responsabilità contrattuale .

In conseguenza di tale impostazione , nel caso in cui medico e paziente sono entrati in contatto non può esserci solo responsabilità aquiliana, ossia la semplice violazione dell’altrui sfera giuridica soggettiva costituendosi un obbligazione ex novo , ma al contrario vengono ad essere lesi obblighi nascenti da un precedente rapporto giuridico.40 .

37_{il riferimento è a CASTRONOVO “la nuova responsabilità civile”}

Milano 2006,443 ss.; Id ., L’obbligazione senza prestazioni a confine tra contratto e torto , in AAVV., Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni,I, Milano 1995 , 147 ss

38_{BUSNELLI Itinerari europei nella terra di nessuno tra contratto e fatto}

illecito : la responsabilità da informazioni inesatte , in Danno e Resp. Torino 1997 , 215 ss

39

Cass Civ 22.1.99 n 589 , in Danno e Resp., 1999, 294; conf Cass sez Un. 11.1.08 n 577 , in Resp civ 2009 , 3, 221; Cass Civ., 28.11.08 n 24742 e Cass civ, 4.03.04 n 4400, in Diritto e Giustizia 2004 , 14 , 38

40

28

E’ il contatto sociale che si instaura tra le parti a creare fittiziamente i presupposti di un contratto e dunque a far si che si applichino le norme in tema di responsabilità contrattuale .

Il “contatto sociale” così inteso diviene pertanto fonte di obbligazioni all’interno di rapporti che vengono considerati contrattuali , comprendendo i casi di rapporti che nella previsione legale sono di origine contrattuale e tuttavia in concreto non siano stati costituiti “ su base negoziale ” 41 . In questa prospettiva quindi , si ammette che le obbligazioni possano sorgere da rapporti contrattuali di fatto , nei casi in cui taluni soggetti entrano in contatto, senza che tale contatto riproduca le note ipotesi negoziali , e pur tuttavia ad esso si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura , diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso”.42

Secondo la Corte di legittimità “ gli atti o fatti “ cui fa riferimento l’art 1173 cc possono assumere la forma atipica di qualsiasi principio generale che faccia ritenere giusto che certi fatti producano obbligazioni sottoposte al regime contrattuale.43

41

Cass civ., 22.1.99 n 589, in Danno e Resp 1999,294 . Grazie dunque al semplice “contatto sociale” si fa riferimento in questi casi al “rapporto contrattuale di fatto o da contatto sociale” . La categoria mette in luce una possibile dissociazione tra la fonte – individuata secondo lo schema del 1173 cc - e l’obbligazione che ne scaturisce ; quest’ultima può essere sottoposta alle regole proprie dell’obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è il contratto

42_{Cass civ 22.1.99 n.589 in Danno e Resp 1999, 294}

43

Ovviamente questo vale anche in riferimento alla responsabilità della struttura sanitaria ( la prima sent che esplicitamente affermò questi concetti fu cass civ sez III 22 gennaio 1999 n 589 e in ultimo Cass civ sez III 11 gennaio 2008 n 577 – fattispecie proprio in resp medica – secondo cui alla responsabilità del medico si si applicano le regole della resp contrattuale anche quando il contratto manchi , in quanto il rapporto tra medico pubblico dipendente e il paziente , pur non originando da un formale contratto , nei fatti si atteggia proprio come tale in quanto ciascuna delle parti vanta nei confronti dell’altra diritti ed obblighi precisi come se se essi originassero da un contratto di prestazioni d’opera

29

Questa disciplina opera , a maggior ragione , per coloro che svolgono una cd “professione protetta” ossia una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione rilasciata dallo Stato ( art 348 cp ) e di cui il pubblico è obbligato per legge a valersi ( art 359 cp) . In ragione dunque dell’ affidamento che il cittadino utente ripone , più in generale, nell’ordinamento e in particolare nella professionalità del soggetto con il quale ha il contatto , gli operatori di una struttura sanitaria , medici e paramedici , sono tutti portatori ex lege di una posizione di garanzia . Questo si verifica in modo particolare laddove detta professione abbia ad oggetto beni costituzionalmente garantiti e sia espressione dell’obbligo , nei confronti dei pazienti , di solidarietà e di tutela del bene della salute , costituzionalmente imposti dagli articoli 2 e 32 della Cost .44

“ Infatti a questo tipo di operatore professionale la coscienza sociale , prima ancora che l’ordinamento giuridico, non si limita a chiedere un non facere e cioè il puro rispetto della sfera giuridica di colui che gli si rivolge fidando nella sua professionalità , ma giustappunto quel facere che si manifesta nella perizia che ne deve : il paziente ha diritto ad essere curato e il medico ha l’obbligo di eseguire con diligenza la propria prestazione.) . Con sent del 22.1.99 n 589 la Cassazione ha inoltre evidenziato la diretta riconducibilità del significato della locuzione “contatto sociale” ai principi soprattutto costituzionali . “Va evidenziato che non si può criticare la definizione come contrattuale della responsabilità del medico dipendente di struttura sanitaria limitandosi ad invocare la rigidità del catalogo delle fonti ex art 1173 , il quale non consentirebbe obbligazioni contrattuali in assenza di contratto. Infatti la più recente ed autorevole dottrina ha rilevato che l’art 1173 cc, stabilendo che le obbligazioni derivano da contratto , da fatto illecito o da altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico , consente di inserire tra le fonti principi soprattutto di rango Costituzionale , tra cui può assolutamente annoverarsi il diritto alla salute, che trascendono dalle singole proposizioni legislative “ . in Danno e Resp 1999, 294

44

30

contrassegnare l’attività in qualunque momento : l’abilitazione all’attività rilasciatagli dall’ordinamento prescinde dal punto fattuale se detta attività sarà conseguenza di un contratto o meno . Proprio gli aspetti pubblicistici che connotano l’esercizio di detta attività , comportano che la prestazione sanitaria non può che essere sempre la stessa vi sia o meno alla base un contratto “tradizionalmente inteso” tra i due, in quanto la professionalità, a cui il soggetto è tenuto nei confronti del paziente, deve necessariamente prescindere dalla fonte del rapporto che allo stesso lo lega. Ciò in virtù proprio di quella serie di obblighi di protezione o accessori in cui si sostanzia la responsabilità del medico dipendente dell’ente ospedaliero verso il paziente a prescindere dalla natura pubblica o privata della struttura deputata a fornire assistenza sanitario-ospedaliera45 ; L’esistenza di un contratto rileva solo al fine di stabilire se il medico sia obbligato o meno alla prestazione della sua attività sanitaria 46. In assenza di dette ipotesi di vincolo , il paziente non potrà pretendere la prestazione sanitaria dal medico , ma se il medico in ogni caso interviene ( ad es perché tenuto nei confronti dell’ente ospedaliero) l’esercizio della sua attività sanitaria ( e quindi il rapporto paziente medico ) non potrà essere differente nel contenuto da quello che abbia come fonte un comune contratto tra paziente e medico. Il settore della responsabilità medica è stato per primo protagonista dell’affermazione della categoria del contatto sociale. Tuttavia A partire dalla sent 589/99 sono diverse le fattispecie che la giurisprudenza ha ricondotto entro questa disciplina le quali presentano tratti comuni : la violazione dell’affidamento altrui , il particolare status del titolare della posizione di protezione e naturalmente il danno come epilogo negativo del contratto

45

Tribunale L’Aquila , 7.6.2012

46

31

instauratosi tra le parti. Tra le ipotesi più rilevanti si ricordano quindi : 47

 La responsabilità del medico dipendente di una struttura sanitaria per danni cagionati al paziente nell’adempimento della prestazione medica48

 Quella dell’insegnante dipendente di un istituto scolastico per i danni che l’alunno si è auto inflitto 49

 Quella della banca per il pagamento di assegno non trasferibile a soggetto non legittimato50

 Quella del professionista per le informazioni false o inesatte che ha fornito51 o per il danno subito da un soggetto a seguito di un erronea attività di prestazione eseguita in favore di terzi52

L’approdo finale in tema di responsabilità medica è stato confermato dalla storica sentenza delle sezioni Unite della Cassazione n.577 dell’11 gennaio 2008 53 la quale ha definitivamente recepito la figura del contratto atipico di spedalità e il modello di imputazione basato sugli art 1218 e 1228 ( ossia responsabilità del debitore e per fatto degli ausiliari ) con la

47

MENGONI Responsabilità contrattuale in Enciclopedia diritto , XXXIX Milano 1988; SALVI Responsabilità extracontrattuale in Enciclopedia diritto , XXXIX Milano 1988; CORSARO Tutela del danneggiato e responsabilità civile Milano 2003 , 5 ss; SALVI La responsabilità civile Milano 2005 , 13 ss

48

PIZZETTI La responsabilità del medico dipendente come responsabilità contrattuale da “contatto sociale” 2000,740 ss

49

Cass SU 27.6.2002 n 9346 FI 2002 I 2635 ; conf da Cass sez III 18.7.2003 n 11245 ; conformi Cass sez III 31.3.2007 n 8067 : Cass sez III 29.4.2006 n10030; Cass sez III 18.11.2005 n 24456 ; Cass SU 11.11.2003 n 16947

50

Cass SU 26.06.2007 n 14712 ; Cass sez I 11.2.2008 n 3187

51_{ipotesi che la giurisprudenza ha condotto alla sede extracontrattuale ;}

in senso contrario a autorevole dottrina tra cui Castronovo La nuova responsabilità civile ; SCOGNAMIGLIO il danno patrimoniale tra contratto e torto , in Resp civ e Prev 2007 e THIENE “ Nuovi percorsi della responsabilità civile”Cedam 2006

52

Cass sez III 23.10.2002 n 14934 resp del notaio da contatto sociale e Cass sez III 14.7.2009 n 16382 responsabilità da contatto sociale del mediatore per obblighi di correttezza e informazione

53

32

precisazione che la responsabilità contrattuale dell’ospedale verso il paziente può originare sia dal fatto “ del personale medico dipendente , che dal personale ausiliario ma anche dalla struttura stessa( per insufficiente o inidonea organizzazione)”54.

In particolare con questa sentenza la Suprema Corte :

 Equipara ai fini della responsabilità le strutture private a quelle pubbliche

 Afferma l’autonomia del rapporto struttura - paziente basato sul contratto atipico di spedalità

 Suggella definitivamente la natura contrattuale della responsabilità del medico alla luce della teoria del contatto sociale

 Applica alla responsabilità medica i principi espressi dalla celebre sent n 13533 del 30 ottobre 2001 delle stesse sezioni unite alleggerendo maggiormente la posizione processuale del paziente su quale grava un mero onere di allegazione sia dell’inadempimento del medico –debitore sia , da questa sent in poi, dell’inesatto adempimento medico.

54_{La Cass ha posto l’accento sul fatto che “il rapporto struttura – malato}

deve essere considerato in termini autonomi rispetto a quello che intercorre tra il paziente – medico e deve essere riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive ( da taluni definito come contratto di spedalità da altri come contratto di assistenza sanitaria) al quale si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dall’art 1218 cc”.In virtù di tale vincolo la struttura si trova quindi a dover fornire una prestazione assai articolata “ che ingloba al suo interno oltre alla prestazione principale medica ance una serie di obblighi cd di protezione e accessori . questa autonoma responsabilità dell’ente che prescinde dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori trova la propria fonte nell’ inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili alla struttura. La conclusione degli Ermellini è quindi nel senso che “la responsabilità del nosocomio per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall’art 1218 cc e per quanto concerne le obbligazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari , l’individuazione del fondamento di responsabilità dell’ente nell’inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo , alquanto artificioso , alla disciplina del contratto d’opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell’ente per fatto del dipendente sulla base del 1228 cc

33

 Con riferimento agli oneri probatori supera in modo irrevocabile la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato uniformando le regole della responsabilità contrattuale ( artt 1218 ; 1176 II co ; 2236 cc… )55

Il 22 maggio 2014 con sent n 363 la Cassazione è tornata ad occuparsi della ripartizione dell’onere della prova in tema della responsabilità del medico e della struttura ( ossia l’attore danneggiato deve limitarsi a provare il contratto o contatto sociale e l’aggravamento della patologia ) confermando tale indirizzo precedente affermato dalle SU nel 2008 ( nel caso di specie si si accerta la responsabilità professionale per ritardata diagnosi di un tumore mammario che causava il decesso di parte attrice )

3. UNA DISCIPLINA DI FAVORE

Il modello del rapporto obbligatorio fondato sul contatto sociale nasce quindi tra due soggetti che , nonostante non siano legati da un precedente vincolo contrattuale, a seguito dell’accettazione del

paziente in ospedale ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale , dell’affidamento sulla professionalità che una

parte fa nei confronti dell’altra e dal fatto che entrambi consentano

al trattamento sanitario , entrano in contatto e da questo si

determinano obblighi di correttezza e protezione verso chi ha riposto nello status ragionevole fiducia 56 . La stessa qualificazione

55

Questo sistema così tratteggiato pare ormai costituire un punto fermo anche alla luce delle più recenti decisioni Cass 11 maggio 2009 n 10743 ; Trib Bari sez II 18 ottobre 2010 n 3118 ; Trib Milano sez V 24 giugno 2010 , n 8333 ; Trib Napoli 5 agosto 2010 n 248 ; Trib Salerno 11 gennaio 2011 n 63 ; Trib Monza sez 1 civile 10 dicembre 2012 n 3232 , in “il sole 24 Ore 2 Mass Repertorio Lex 24 ; Trib Napoli sez 12 civile sent 22 luglio 2013 n 9366

56

34

professionale genera inevitabilmente un affidamento sui soggetti che su di essa fanno conto sulla base di un contatto sociale funzionale cioè originariamente volto ad uno specifico fine ; affidamento dal quale in forza del principio di buona fede , nascono obblighi di conservazione della sfera giuridica altrui che si interpongono tra la condotta e il danno e sottraggono l’eventuale responsabilità al regime del torto aquiliano57. L’affidamento quindi da misurarsi su basi oggettive , che un soggetto ripone nelle specifiche conoscenze professionali, costituisce un fatto ex art 1173 cc a far sorgere un obbligazione giuridicamente rilevante tra la persona che versa in uno stato soggettivo di fiducia e il danneggiante . E’ proprio quindi la configurabilità di questo particolare legame a permettere l’individuazione dei soggetti legittimati al risarcimento58.

Dagli anni ’90, quindi , quel rapporto trilaterale , ossia tra struttura (pubblica o privata che sia ) e paziente e tra quest’ultimo e il medico dipendente , è esclusivamente sottoposto al regime di responsabilità contrattuale derivante dalla lesione degli obblighi imposti dal contratto di spedalità a seguito del contatto sociale avuto tra le tre figure.

Questo implica una particolare disciplina a favore del danneggiato il quale deve sopportare già la difficile situazione derivante dal suo status psico-fsico di malattia. Questa disciplina si traduce in primo luogo su un diverso termine prescrizionale del diritto da far valere in giudizio.

Il primo aspetto, dunque, nel quale si denota il regime di favore nei confronti del paziente riguarda proprio la scadenza del titolo . La responsabilità da contatto , in quanto ad essa applicabile la

57

THIENE Inadempimento delle obbligazioni senza prestazione ,321

58_{Stefano Rossi “Obbligazione da contatto sociale” articolo in Persona e}

35

disciplina contrattuale, presuppone infatti una prescrizione ordinaria del diritto da valutarsi con il termine decennale ai sensi dell’art 2946. Questo per tutelare maggiormente la posizione del soggetto leso al quale , precedentemente a questo regime , era assoggettato al regime prescrizionale breve di cinque anni ex art 2947 secondo il regime di responsabilità extracontrattuale del medico dipendente. Per quanto riguarda il dies a quo essa è ancorata al parametro dell’esteriorizzazione del danno , infatti con la sentenza della Cassazione n 583 dell’11 gennaio del 2008 , viene specificato che il “verificarsi del danno” coincide con la manifestazione esterna del danno ossia quando esso diviene oggettivamente percepibile e riconoscibile manifestandosi esternamente. Ai fini del decorso della prescrizione non è pertanto sufficiente la “mera consapevolezza della vittima di “stare male” bensì occorre che quest’ultima si trovi nella possibilità di apprezzare la gravità delle conseguenze lesive della sua salute con riferimento alla loro rilevanza giuridica”

Il secondo è il regime dell’onere della prova il quale è invertito rispetto a quello della responsabilità extracontrattuale. Nel processo civile , secondo il disposto dell’art 2697 1° comma cc “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento” e del comma 2° “ chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda” , è l’attore che deve provare i fatti su cui si fonda la sua domanda e il convenuto deve eccepire la verità su tali fatti o la loro idoneità a costituire il diritto vantato dall’attore , ovvero di provare la sussistenza di altri fatti tali da modificare o estinguere il diritto dell’attore.

36

Partendo invece dall’affermazione della Cassazione 59

secondo cui al creditore che agisce per la risoluzione contrattuale , per il risarcimento del danno per inadempimento e, da questa sentenza in poi, anche per l’inesatto adempimento, è sufficiente provare la fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento o inesatto adempimento della controparte , il Giudice di Legittimità è giunto ad affermare che in tema di responsabilità medica da contatto sociale viene prevista un inversione dell’onere della prova sempre in ragione del particolare status di favore di cui beneficia per ovvie ragioni il paziente. A seguito di questa disciplina infatti, al paziente sarà sufficiente :

 di fornire la prova del contratto o contatto sociale come accesso alla prestazione sanitaria ossia della sua avvenuta accettazione presso la struttura medesima 60

 e allegare il mancato o inesatto adempimento della prestazione richiesta al sanitario o alla struttura ospedaliera astrattamente idoneo a provocare il danno 61 ossia l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di una nuova malattia o infezione da imputare ad una difettosa prestazione sanitaria come inadempimento all’obbligo di garanzia che è intrinseco al costituirsi del rapporto tra medico e paziente o tra paziente e struttura 62. Allegare cioè non qualunque inadempimento ma solo il cd “ inadempimento qualificato” 63

ossia il danno che costituisce causa o concausa efficiente del danno.

Sul debitore convenuto, ossia la struttura sanitaria e/o i medici dipendenti direttamente coinvolti, incomberà invece la dimostrazione

59_{Cass civ Sez Un 30.10.01 n 13533} 60

Cass civ sez Un 11.11.08 n 577

61_{Cass Civ 26.1.10 n 1538} 62

Cass civ sez III 19.2.2013 n 4029

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