La forma del contratto

La MiFID II, tra le varie novità, ha introdotto una previsione che potrebbe avere un impatto non indifferente nei confronti dei robo advisors che prestano il servizio di consulenza in materia di investimenti, specie per quelli con maggiore grado di automazione.

Ci si riferisce, in particolare, all’obbligo di forma scritta41 del contratto di consulenza, tanto nei confronti dei clienti al dettaglio quanto di quelli professionali42 (art. 23, comma 1 Tuf e art. 58, par. 1 Reg. 565/2017), quando sia promessa anche la valutazione periodica dell’adeguatezza. Ciò implica che, ai fini della valida conclusio- ne del contratto, non basta prevedere soluzioni informatiche (flag da spuntare, icone da selezionare e così via), ma occorre rispettare i requisiti civilistici in tema di forma scritta e di sottoscrizione del contratto (artt. 1350 e 2702 c.c.).

Il consulente automatizzato, però, sia per la clientela a cui si rivolge (perso- ne con un elevato grado di informatizzazione) sia per la propria organizzazione (per sua natura snella e con costi operativi contenuti) utilizza per lo più, se non esclusi- vamente, il canale internet o, comunque, tecniche di comunicazione a distanza, potendo non avere43 né personale fisico né sedi adeguate per la finalizzazione degli accordi per iscritto.

Per tale ragione, quindi, sembra utile ipotizzare possibili metodi alternativi alla raccolta della sottoscrizione del cliente senza la sua presenza fisica.

Una prima soluzione (abbastanza macchinosa) potrebbe consistere nel per- fezionamento del contratto tramite il sistema di scambio di proposta e accettazione per corrispondenza, permettendo, ad esempio, al potenziale cliente la compilazione di un apposito form online, la sua successiva stampa e sottoscrizione, nonché l’invio del documento tramite posta all’indirizzo del consulente automatizzato: il contratto si perfezionerebbe con la ricezione, da parte del cliente-proponente, dell’accettazione, del robo advisor, della proposta precedentemente inviata.

41 Nel settore dei contratti di investimento la forma scritta non risponde solo a un'esigenza della vicenda contrattuale e di responsabilizzazione del contesto dell'investitore, ovvero di forma-formale, ma assume la valenza diversa e ulte- riore di garanzia di trasparenza e protezione del contraente debole e, quindi, di forma-sostanza. "La forma, in altri

termini, non e' piu' solo vestimentum del contratto ma "veicolo di informazioni" (c.d. "neoformalismo negoziale")" (de

Mari, 2018, p. 75).

42 Anche se per questi ultimi, a differenza dei clienti al dettaglio non è richiesto un contenuto minimo al contratto (de Mari, 2018, p. 76).

43 Diverso è ovviamente il caso di intermediari tradizionali che prestano (direttamente o tramite società controllate) anche il servizio di consulenza automatizzata.

49 La digitalizzazione della consulenza in materia di investimenti finanziari

L'alternativa potrebbe essere costituita dall'informatizzazione del contratto, procedendo alla sua sottoscrizione in modalità elettronica, tramite gli strumenti approntati dal d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD) e dal Regolamento (UE) del 23 luglio 2014, n. 910/2014 “in materia di

identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno e che abroga la direttiva 1999/93/CE”, ossia firma digitale, altro tipo di firma

elettronica qualificata ovvero firma elettronica avanzata (FEA) 44_.

Si ricorda che per FEA si intende una firma elettronica (ovvero un insieme di dati in forma elettronica, acclusi ovvero connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici utilizzati dal firmatario per firmare) che: i) sia connessa unicamente al firmatario e che sia idonea a indentificarlo; ii) sia formata mediante dati per la creazione di una firma elettronica che il firmatario può, con un elevato livello di sicurezza, utilizzare sotto il proprio esclusivo controllo; iii) sia collegata ai dati sottoscritti in modo da consentire l’identificazione di ogni successiva modifica di tali dati.

La firma elettronica qualificata consiste in una firma elettronica avanzata creata da un dispositivo per la creazione di una firma elettronica qualificata e basata su un certificato qualificato per firme elettroniche.

La firma digitale, infine, è un particolare tipo di firma qualificata basata su un si- stema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare di firma elettronica tramite la chiave privata e a un soggetto terzo tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici.

Giova rilevare come già da svariato tempo numerosi intermediari creditizi abbiano implementato, in particolare, soluzioni di FEA attraverso il ricorso ai codici di identificazione per effettuare pagamenti tramite internet banking.

Tale processo avviene solitamente tramite una matrice dispositiva o un codice tem- poraneo (la cosiddetta One Time Password - OTP). Nel primo caso si tratta di una tessera personale che riporta una serie di codici dispositivi: l’autenticazione avviene attraverso l’inserimento di uno o più di tali codici dispositivi chiesti casualmente dal sistema. L’OTP è, invece, un codice variabile numerico, univoco e irripetibile, generato da un’applicazione informatica che il cliente può scaricare su un device proprio (segnatamente uno smartphone o un tablet) o fornito dalla banca stessa. Per ottenere tale OTP solitamente il cliente inserisce un codice di sblocco che permette la generazione di un codice unico e irripetibile che vale solo per un periodo di tempo limitato.

44 Si veda l’art. 20, comma 1-bis del CAD: “Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elet- tronica qualificata o una firma elettronica avanzata […]”. e il successivo art. 21 del CAD, il quale prescrive come le scritture private di cui all’art. 1350, comma 1, n. 13 (ovvero tutte le scritture private per cui la legge dispone la ne- cessità di forma scritta), redatte su documento informatico o formate attraverso procedimenti informatici siano sottoscritte, a pena di nullità, con le sopraccitate modalità (firma elettronica avanzata, qualificata o digitale). In un contesto in cui il dato quantitativo relativo ai contratti di investimento stipulati a distanza e online è alquanto signi- ficativo e in ulteriore crescita, la firma elettronica, avanzata, qualificata o digitale è equiparata alla forma scritta autografa (de Mari, 2018).

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Quaderni FinTech N. 3 gennaio 2019

L’apposizione della firma elettronica sul documento informatico avviene quindi at- traverso l’inserimento dei codici dispositivi dell’OTP, ciò sblocca il certificato digitale del cliente e avvia il processo di firma crittografica del documento necessario a rendere il contrat- to elettronico integro, non modificabile, leggibile e autentico. Il processo di FEA può ritenersi concluso solo quando il cliente visualizza il messaggio informativo di completamento dell’operazione. Dopo l’attivazione del servizio il cliente potrà accedere al documento informa- tico tramite apposita funzionalità disponibile in una propria area riservata e visualizzare nello spazio di firma una serie di informazioni inerenti data e ora di firma nonché le proprie genera- lità (nome e cognome).

1.4 Specificità della consulenza in materia di investimenti prestata