Forma e contenuto della domanda cautelare

La presentazione di un’espressa domanda alla Commissione adita, attraverso un’apposita istanza, è il presupposto necessario che sta alla base del procedimento cautelare79; domanda che, ai sensi dell’art. 47, primo comma, può esser proposta nel ricorso introduttivo ovvero mediante atto separato80.

L’istanza può essere totale o parziale, cioè può riguardare tutto il provvedimento impugnato o solo una parte dello stesso: in questo modo, il giudice sarà vincolato a decidere nei limiti delineati dall’istante, dovendosi adeguare al petitum; come si nota, in forza di questo disposto, opera anche nell’ambito della giurisdizione cautelare, il principio contenuto all’art. 112 c.p.c. relativo alla necessaria corrispondenza fra chiesto e pronunciato, applicabile al processo tributario ex art. 1, 2° comma, d.lgs. n. 546 del 199281.

In ambito tributario, l’istanza che richiede al giudice una tutela cautelare ha sempre carattere incidentale, cioè presuppone che sia stato già proposto ricorso contro l’atto di cui si chiede la sospensione. Esiste dunque una correlazione necessaria tra il giudizio di merito e il provvedimento di sospensione dell’esecutorietà dell’atto, tant’è che, ad oggi, a differenza del processo civile, non è prevista una tutela cautelare ante causam.

Il giudizio cautelare, sebbene strumentale82 rispetto a quello di merito, è da considerarsi come assolutamente autonomo e distinto da quest’ultimo, sia dal punto di vista formale, sia da quello sostanziale, atteso che l’oggetto dello stesso è la verifica dell’esistenza del fumus boni iuris e del danno grave ed irreparabile che potrebbe derivare al contribuente dall’esecuzione dell’atto impugnato.

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L’art. 47 d.lgs. n. 546/1992 al primo comma prevede che “il ricorrente…può chiedere”, inoltre anche l’art. 6, comma 3, d.lgs. n. 545/1992 parla di “domanda di sospensione cautelare”.

80 _{Anche per quanto riguarda i giudizi cautelari nei gradi impugnatori, nonostante non si richiamata} espressamente la disciplina che riguarda le modalità di presentazione della domanda cautelare si ritengono applicabili per analogia le regole fissate dall’art. 47 secondo il quale l’istanza può essere proposta nel ricorso introduttivo, in questo caso nell’appello della sentenza, o successivamente con atto separato. Da annotare per precisione, che per l’appello la domanda cautelare potrà essere proposta anche in un eventuale appello incidentale.

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Vedi per tutti, C. Glendi, Commentario delle leggi sul contenzioso tributario, Milano, 1990, p. 879. 82 _{B. Bellè, La tutela cautelare nel processo tributario, cit., 131.}

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La strumentalità della tutela cautelare rispetto alla impugnazione dell’atto impositivo è stata confermata in occasione dell’introduzione83 _{del procedimento}

di reclamo di cui all’art, 17-bis del d.lgs 546/1992, dove era prevista la presentazione di quest’ultimo, pena una sanzione processuale che provocava l’inammissibilità del ricorso, poi modificata in improcedibilità84_{, a seguito della}

dichiarazione di illegittimità da parte della Corte costituzionale85. In questo caso, si poneva il problema della impossibilità, dei contribuenti obbligati a presentare reclamo, di valersi della sospensione cautelare per il tempo necessario all’espletamento della relativa procedura amministrativa. A tale questione il legislatore ha posto rimedio con la sospensione ope legis della riscossione e del pagamento delle somme dovute fino alla data da cui decorre il termine per la costituzione in giudizio, cioè per i novanta giorni concessi per definire la pretesa ai sensi del comma 9-bis art. 17-bis.

Tornando alla domanda cautelare, l’istanza deve essere proposta di fronte la commissione tributaria provinciale “competente”, cioè deve essere presentata al giudice ove viene incardinata la causa di merito86.

Per far si che la domanda non sia considerata inammissibile, o comunque, non suscettibile di accoglimento, l’istanza, per espressa previsione dell’art. 47, deve essere motivata, cioè deve contenere i motivi di fatto e di diritto su cui si fonda: quindi la verosimiglianza della pretesa e il danno grave e irreparabile87. Dovranno quindi essere esplicitati entrambi i presupposti, dove per il fumus

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Con il d.l. 06/07/2011, n. 98, conv. In l. 15/07/2011, n. 111. 84

Ex art. 1, c. 611, lett. a), l. 27/12/2013 n. 7. 85 _{Sentenza 16 aprile 2014, n. 98.}

86 _{Nel caso in cui il contribuente abbia instaurato il processo dinanzi ad un giudice incompetente, la} commissione dovrebbe comunque pronunciarti in merito alla sospensiva, salvo poi dichiarare la propria incompetenza con sentenza. Dopo di che il processo dovrebbe essere riassunto dinanzi al giudice indicato come competente e l’ordinanza cautelare manterrebbe i propri effetti, che sarebbero assorbiti dalla sentenza. Qualora, invece, erroneamente, il ricorrente presenti l’istanza di fronte ad un giudice diverso da quello della causa di merito, si presenterebbe una situazione dove difetta uno dei requisiti della domanda, quindi il giudice dovrebbe dichiarare l’inammissibilità. Nel caso in cui, il giudice, in luogo della dichiarazione di inammissibilità, si pronunci sulla domanda cautelare, una tesi in dottrina ritiene il provvedimento privo di effetto. In realtà è dubbio che un provvedimento giurisdizionale, anche se adottato dal giudice incompetente, possa essere considerato privo di efficacia. Per ulteriori approfondimenti, Glendi, La tutela cautelare del contribuente nel processo tributario riformato, cit., pp. 59-63.

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potranno essere presi a sostegno i motivi del ricorso, per il periculim, invece, sarà necessaria un’autonoma motivazione in relazione alla situazione patrimoniale- finanziaria soggettiva del richiedente88. Contestualmente89 il contribuente avrà l’onere di provare il suo “diritto alla sospensiva” producendo tutta la documentazione necessaria giustificativa della pretesa. Considerando che il

fumus, nel processo cautelare tributario, richiede semplicemente un giudizio di

“plausibile fondatezza dei motivi”, con la conseguenza che il giudice potrà derivare i motivi dai fatti dedotti dalle parti relativamente alla domanda di merito90, la prova finisce per riguardare solamente il periculum e di conseguenza finirà col gravare solamente sul contribuente, rappresentando una sorta di ampliamento dell’oggetto del processo tributario, riferibile esclusivamente ad esso91.

Qualora l’istanza sia presentata mediante l’inserimento della stessa nel ricorso introduttivo sarà assoggettata ai modi ed ai tempi specificatamente previsti. Unica particolarità da annotare, è la non applicabilità della sospensione feriale dei termini per i provvedimenti relativi alla sospensione dell’esecuzione degli atti amministrativi, così che nel caso in ipotesi, ai fini della sospensiva occorrerà notificare il ricorso, contenente la domanda cautelare, nel più breve tempo possibile. Proporre infatti solamente l’istanza cautelare disgiunta dal ricorso sarebbe errato, posto il carattere incidentale del procedimento cautelare rispetto al procedimento di merito92 , non essendo prevista una tutela ante causam. Vista l’inapplicabilità della sospensione feriale, l’udienza cautelare potrà tenersi durante la pausa estiva.

L’istanza che sia presentata con atto separato ed autonomo, dovrà essere “notificata alle parti e depositata in segreteria sempre che siano osservate le

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Bellè, La tutela nel processo tributario, cit., p. 131 89

Bellè, op. cit., la quale precisa che, data la natura del procedimento cautelare e la sua urgenza, i due momenti, di motivazione e onere della prova, pur mantenendo autonomia, si presentano in un unico contesto.

90 _{L’art. 7 del d.lgs. n. 546/1992, nonostante nel processo tributario non sia presente una vera e propria} fase istruttoria, in quanto formato essenzialmente da prove precostituite, attribuisce un qualche potere di istruttorio al giudice.

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Bellè, op. cit. p. 131. 92

A. Finocchiaro – M. Finocchiaro, Commentario al nuovo processo tributario, Giuffrè editore, Milano, 1996. Glendi, La tutela cautelare del contribuente nel processo tributario riformato, cit., p. 60, nt. 82.

41 disposizioni di cui all’art. 22”. Per quanto concerne la modalità di notifica, l’art.

47 non prevede una disciplina particolare, concludendosi che essa deve essere effettuata nel rispetto delle forme previste dall’art. 16 d.lgs. 549/1992. Per quanto riguarda il termine del deposito in segreteria dell’istanza invece, in dottrina si discute sull’inciso “sempre che siano osservate le disposizioni di cui all’art. 22” con il quale si chiude l’art. 47, 1° comma. Le tesi in merito sono sostanzialmente le seguenti: a) l’istanza deve essere depositata nel rispetto delle prescrizioni di cui all’art. 42 del d.lgs. 546/199293_{; b) il deposito deve avvenire entro trenta}

giorni dalla notifica del ricorso, quindi entro il limite per la costituzione in giudizio del ricorrente94; c) il deposito dell’istanza può avvenire solo a condizione che il ricorrente sia già costituito in giudizio95. La terza soluzione, confermata anche dalla prassi dell’Agenzia delle Entrate96

, è attualmente quella più accreditata, concludendo che la regolare costituzione in giudizio del ricorrente viene così ad assumere il ruolo di presupposto di proponibilità dell’istanza cautelare. Per quanto riguarda il termine ultimo per la presentazione dell’istanza, non si ravvisano motivi ostativi alla presentazione finanche in udienza, a condizione però, che la controparte sia presente, altrimenti si violerebbe il principio del contraddittorio.

La disciplina nulla ha previsto per quanto riguarda la forma con la quale presentare l’istanza separata, si deduce quindi che può ritenersi applicabile, in forza del rinvio ex art. 1, 2° comma, del d.lgs. n. 546/1992, la regola generale della libertà delle forme sancita dall’art. 121 del c.p.c.97_{, secondo la quale “gli atti}

del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo”.

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Comm. Trib. Prov. Grosseto, 4 novembre 1996, retro, 1997, II, 1353; Glendi, La tutela cautelare del contribuente nel processo tributario riformato, cit., p. 71-72.

94 _{Ritenuto in una, pur solitaria, pronuncia: Comm. Trib. Prov. Salerno, sez. I, 16 aprile – 8 maggio 1996,} n. 1., richiamata da Glendi, La tutela cautelare del contribuente nel processo tributario riformato, cit., p. 72, nt. 104.

95

In tal senso A.Finocchiaro – M.Finocchiaro, Commentario al nuovo processo tributario cit., p.650; Glendi, La tutela cautelare del contribuente nel processo tributario riformato, cit., pp. 72-73.

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Circ. n. 38/E/2015.

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