1. Un ordinamento originale e complesso: norme primarie e secondarie.
1.1. La gerarchia delle fonti in Cina e la funzione legislativa.
La funzione legislativa in Cina è attribuita all’assemblea nazionale del popolo (ANP) che emana leggi fondamentali; e al
delle norme, nonostante che la loro efficacia fosse erga omnes. Questi regolamenti prendono il nome di “neibu”, letteralmente “interni agli uffici”.
105 Marina Timoteo, Circolazione di modelli e riforme giuridiche, il caso est- asiatico, Bologna, 2005, p.92.
106 Op.cit. nota prec. Per fare un esempio in materia contrattuale cio’ è avvenuto nelle due zone a statuto speciale di Shenzen e Dalian che sono state le prime a varare la normativa sui contratti economici con l’estero, che poi è stata estesa a livello nazionale.
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comitato permanente (CP)107 che produce leggi ordinarie. La Lifa fa è adottata dall’assemblea nazionale popolare e dunque ha rango di legge superiore rispetto alle leggi ordinarie; infatti allo stesso art.7 della legge si stabilisce che l’ANP ha il potere di emendare “le leggi fondamentali che regolano la materia penale, la materia civile e l’organizzazione dello stato”. Per quanto concerne invece il CP, residua in capo ad esso la competenza ad emanare e modificare leggi che non sono di competenza dell’ANP; l’inciso legislativo conclude affermando che il CP, quando l’ANP non è in sessione, può anche modificare parzialmente le leggi di competenza esclusiva dell’ANP, purchè non violi i principi fondamentali di tali leggi108.
In materia di brevetti, troviamo per lo più leggi ordinarie promanate dal CP, ma accanto ad esse rilevano anche leggi
107 Il procedimento di fronte al comitato permanente che è un organo ristretto dell’assemblea, è più snello e quello maggiormente diffuso.
108 Il testo della norma: Article 7
“
The National People's Congress and its Standing Committee exercise the legislative power of the State.The National People's Congress enacts and amends basic laws governing criminal offences, civil affairs, the State organs and other matters.
The Standing Committee of the National People's Congress enacts and amends laws other than the ones to be enacted by the National People's Congress, and when the National People's Congress is not in session, partially supplements and amends laws enacted by the National People's Congress, but not in contradiction to the basic principles of such laws.
”
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fondamentali come i Principi generali di diritto civile109, la legge sulla concorrenza sleale110, e la legge sulla procedura civile111.
Le diverse fonti normative cinesi di articolano su tre diversi livelli: al primo posto troviamo le leggi (falu); al secondo i regolamenti amministrativi nazionali (xingzheng fagui); ed infine al terzo i regolamenti amministrativi locali (difangxing fagui). Al vertice della piramide gerarchica è posta la costituzione, mentre le leggi sia ordinarie che fondamentali sono considerate norme primarie subordinate ad essa. La legge ha competenza esclusiva nelle materie elencate all’art. 8 della legge sulla legislazione come ad esempio i diritti fondamentali del cittadino, la materia processuale ed economica.112
109 Approvati il 12 Aprile 1986, ed in vigore dal 1° Gennaio 1987.
110 Approvata il 2 Novembre 1993, ed in vigore dal 1° Dicembre del 1993. 111 Approvata il 27 Ottobre 2007 ed entrata in vigore il 1° Aprile 2008.
112 L’art. 8 della legge così dispone: Article 8 The following affairs shall only be governed by law:
(1) affairs concerning State sovereignty;
(2) formation, organization, and the functions and powers of the people's congresses, the people's governments, the people's courts and the people's procuratorates at all levels;
(3) the system of regional national autonomy, the system of special administrative region, the system of self-government among people at the grassroots level; (4) criminal offences and their punishment;
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Ai sensi dell’art. 47 della legge sulla legislazione, si attribuisce lo stesso valore della legge alle interpretazioni autentiche della normativa nazionale (Lifa jieshi); mentre legittimati a richiedere tali provvedimenti sono: il consiglio di stato, la commissione militare centrale, la corte e la procura suprema, le commissioni parlamentari del comitato permanente dell’ANP e dai comitati permanenti delle assemblee del popolo a livello locale (art. 43). Al secondo gradino troviamo i regolamenti amministrativi del consiglio degli affari di stato, organo che l’art. 85 della costituzione definisce come “supremo organo amministrativo dello stato”. L’art. 56 (LL) fissa in capo ad esso una competenza regolamentare in caso di attuazione di una legge nazionale e nei casi stabiliti dalla costituzione stessa all’art.89. In materia di proprietà intellettuale questi provvedimenti assumono un’importanza fondamentale: infatti tutte le leggi nazionali sui brevetti sono state accompagnate da regolamenti
(5) mandatory measures and penalties involving deprivation of citizens of their political rights or restriction of the freedom of their person;
(6) requisition of non-State-owned property; (7) basic civil system;
(8) basic economic system and basic systems of finance, taxation, customs, banking and foreign trade;
(9) systems of litigation and arbitration; and
(10) other affairs on which laws must be made by the National People's Congress or its Standing Committee.
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di attuazione113 che disciplinavano la materia nel dettaglio. Oltre a questa funzione, questi atti fungono anche da luogo di sperimentazione delle regole, che in un primo momento vengono introdotte nei regolamenti e poi dopo un periodo di radicamento nel sistema sono trasferite a livello nazionale114. Un esempio di ciò è stato l’art. 2 della legge brevetti che definisce i tre titoli di proprietà industriale, ovvero l’invenzione, il modello di utilità, ed il design115.
Tra gli atti secondari troviamo poi altri regolamenti (guizhang), in posizione subordinata rispetto ai regolamenti del consiglio degli affari di stato. Questi sono composti ad esempio da ordini, istruzioni, circolari che hanno sempre funzione attuativa dei provvedimenti del governo centrale. Sono regolati dall’art. 71 (LL) secondo il quale, competenti ad emanare questi atti sono i ministeri, le commissioni del consiglio degli affari di stato, la Banca Centrale cinese, ed in generale altri organismi dipendenti dal consiglio degli affari di stato, dotati di funzioni amministrative116. In materia di brevetti occorre infine notare
113 L’ultimo regolamento di attuazione in materia di brevetti e del 9 Gennaio 2010 ed è entrato in vigore il 2 Febbraio 2010.
114 Marina timoteo, la difesa dei marchi e brevetti in Cina, 2010, p.31.
115 Dalla legge di riforma del 2000 della legge brevetti i tre titoli trovano traduzione all’art. 2 a norma del quale: “ […]"inventions-creations" mean inventions, utility models and designs”.
116 Art 71 (LL): “ The ministries and commissions of the State Council, the People's Bank of China, the State Audit Administration as well as the other organs
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l’importanza che riveste l’Ufficio statale per la proprietà intellettuale117 (SIPO), il quale ad esempio nel 2010 ha approvato la sostituzione di nuove Linee guida per l’esame delle domande di brevetto.
1.2. Norme centrali e locali: una realta’ territoriale