La giurisdizione del Centro ICSID.

Il Centro ICSID ha una competenza giurisdizionale limitata. Questo principio è dichiarato all'art. 25(1) della Convenzione di Washington che afferma: 'La competenza del Centro si estende a qualsiasi controversia legale derivante direttamente da un investimento, tra uno Stato contraente (o qualsiasi suddivisione costituente o agenzia di uno Stato contraente designato al Centro di tale Stato) e un cittadino di un altro Stato contraente, che le parti della controversia consentono per iscritto a presentare al Centro”.

Il documento prevede dunque tre condizioni per affermare la competenza del Centro. La prima è senza dubbio il consenso, definito, nel rapporto dei Direttori Esecutivi, come la pietra angolare dell'intera Convenzione, in mancanza della quale non è ammissibile il ricorso alla giurisdizione ICSID. Le parti devono acconsentire per iscritto a rinviare la risoluzione della controversia al Centro. Il consenso, una volta presentato, diventa irrevocabile26. Questo determina l'obbligo delle parti di dare piena esecuzione alla sentenza e in particolare impedisce all’autorità statale di fare valere l'eccezione di immunità di giurisdizione al fine di disattenderne il contenuto27.

Gli Stati hanno riconosciuto la giurisdizione del Centro tramite la ratifica della Convenzione di Washington, tuttavia ciò non è ritenuto sufficiente per affermare l’esistenza del consenso.

25 Art. 14 Convenzione di Washington:‘doivent jouir d’une haute

considération morale, être d’une compétence reconnue en matière juridique,commerciale,industri elle ou financière et offrir toute garantie d’indépendance dans l’exercice de leurs fonctions'.

26 Art. 25 Convenzione di Washington.

27 Piero Bernardini, L'arbitrato commerciale internazionale, cit., pg. 249.

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Quest’ultimo, infatti, presuppone una successiva manifestazione di volontà che può essere contenuta in un contratto, nella legislazione dello Stato ospite e all’interno di un accordo d’investimento.

a) Fonte contrattuale. Le parti possono esprimere il loro consenso tramite il compromesso d’arbitrato o la clausola compromissoria. Nel primo caso le parti attribuiscono agli arbitri la determinazione di una lite già insorta tra loro, nel secondo invece, ne rinviano la competenza per controversie future. Le statistiche a gennaio 2010 hanno dimostrato che solo il 22% degli arbitrati registratati di fronte al Centro ha origine contrattuale28.

b) Fonte legislazione nazionale. Lo Stato ospite può acconsentire alla giurisdizione ICSID facendone espresso rinvio all’interno della propria normativa per la promozione degli investimenti29.

Il rinvio al meccanismo ICSID si traduce in un'offerta unilaterale di arbitrato, promossa dallo Stato e rivolta all'investitore che può decidere di accettarla o meno. L’offerta si ritiene accolta nel momento in cui il privato presta il proprio consenso per iscritto al sorgere della lite.

Il consenso espresso all'interno delle leggi nazionali soffre di due importanti limiti: in primo luogo perché non garantisce totalmente l'investitore. La legge nazionale, infatti, può essere sempre modificata a svantaggio del privato che perde l’offerta se non l’ha precedentemente accettata. In secondo luogo sono rare le clausole contenute nella normativa interna che esprimono in

28 Reed, Paulson, Blackaby, Guide to ICSID, Second Edition, Kluwer Editore, 2011, pg. 13.

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Questa possibilità è ammessa espressamente dall’art. 24 del rapporto dei direttori esecutivi: 'C’est ainsi qu’un Etat hôte pourrait

offrir, dans le cadre d’une législation destinée à promouvoir les investissements, de soumettre à la compétence du Centre les différends résultant de certaines catégories d’investissements, tandis que l’investisseur pourrait donner son consentement en acceptant l’offre par écrit’.

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modo inequivocabile l'offerta di arbitrato30, il che determina non poche difficoltà interpretative, spesso oggetto di contesa.

c) Fonte accordo bilaterale o multilaterale. Il consenso può essere contenuto all'interno di un accordo bilaterale o multilaterale di promozione degli investimenti tramite previsione di una particolare clausola, che obbliga le parti firmatarie a rinviare la risoluzione delle controversie alla giurisdizione del Centro.

A partire dal 1992, il dato più significativo della prassi consiste nella possibilità dell’investitore di convocare in giudizio la controparte (l’autorità statale) sulla base dell’accordo d’investimento precedentemente siglato dal proprio Paese d’origine. La sottoscrizione dell’accordo, infatti, obbliga il Paese firmatario a rinviare le controversie alla giurisdizione del Centro ICSID31. Anche in questo caso il rinvio costituisce un'offerta unilaterale di arbitrato di carattere generale, in quanto estesa a tutte le dispute concernenti l’investimento, e permanente, poiché valida fino al momento dell’estinzione dell’accordo.

L'investitore che intenda accettare questa proposta lo deve fare tramite le modalità espressamente richieste dai trattati, alcuni dei quali richiedono che l'accettazione avvenga tramite la sola presentazione dell'istanza di arbitrato, mente altri invece, domandano un ulteriore accordo tra le parti interessate32.

In secondo luogo l’art. 25 della Convenzione limita la giurisdizione del Centro alle controversie legali sorgenti direttamente da un investimento, senza però chiarire cosa debba essere inteso per tale.

30 Michele Potestà, Il consenso all'arbitrato ICSID contenuto in una

legge nazionale dello Stato Ospite dell'investimento, in Diritto del Commercio Internazionale, anno XXVI, fasc. 2, 2010, pgg. 380-381. 31

Nel caso CSOB vs Slovacchia, ICSID Case No. ARB/97/4, il tribunale ha ritenuto impossibile fondare la propria competenza sulla manifestazione del consenso contenuta nel BIT Slovacchia- Repubblica Ceca del 1992, poiché si ponevano evidenti difficoltà nell'individuazione della data di entrata in vigore di tale accordo. 32 Morsche Hirsch, The Arbitration Mechanism of The International

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Questa definizione, decisamente ampia, è frutto di un compromesso politico siglato tacitamente tra gli Stati firmatari della Convenzione. Durante la fase delle negoziazioni, infatti, mentre i Paesi importatori sollecitavano la necessità di fissare in maniera chiara la nozione d'investimento, quelli esportatori negavano questa opzione, ritenendola ostativa alla promozione del settore. Secondo quest'ultimi, la storia passata avrebbe già dimostrato come la comparsa di forme sempre più nuove di investimento renderebbe inadeguata una definizione troppo ristretta. La protezione offerta dall’accordo non può quindi limitarsi a predeterminate operazioni, ma deve essere in grado di coprire ipotesi sempre più attuali.

La scelta accolta dalla Convenzione di Washington rappresenta un equo compromesso tra le due convinzioni in quanto, pur non definendo cosa si debba intendere per investimento, essa riconosce in capo a ciascun Paese firmatario la facoltà di esentare determinate categorie di controversie dalla protezione offerta dall’accordo33

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Gli Stati hanno dunque la facoltà di sottrarre particolari controversie alla giurisdizione ICSID, previa notifica dell’ente. Di fronte all’assenza di una definizione d'investimento, i tribunali ICSID hanno sostenuto diversi tipi di approccio, in particolare quello soggettivo e quello oggettivo.

Nel primo la definizione è rimessa alla volontà delle parti, che specificano quali attività rientrano nella nozione d’investimento. In questo caso il tribunale, una volta costituito, deve solo verificare l’esistenza del consenso tra le parti e accertare che l'attività oggetto di contesa rientri nella nozione d’investimento da esse fornita34. I sostenitori di questo approccio ritengono che l’incapacità degli Stati firmatari di raggiungere una definizione unanime, dimostri che tale compito si debba rinviare alle sole parti della controversia.

Nel caso dell’approccio oggettivo, promosso da alcuni tribunali, l'assenza di una definizione d’investimento non pregiudica la

33 Art. 25.(4) Convenzione di Washington.

34 Julian Davis Mortenson, The Meaning of Investment: ICSID

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possibilità dei tribunali di determinare criteri oggettivi35 che, se presenti, dimostrano inequivocabilmente la presenza di un investimento e di conseguenza la competenza giurisdizionale del Centro.

Questo approccio è stato per la prima volta adottato nel Caso Salini Costruttori vs Marocco del 2000, dove il tribunale ha sostenuto che per verificare l'esistenza di un investimento si devono prendere in considerazione diversi elementi quali: 1) una certa durata nel tempo dell’operazione; 2) l’aspettativa di profitto e di remunerazione dell’investimento da parte dell’operatore; 3) l’assunzione di un certo rischio da parte dell’investitore, che non sussiste nel caso in cui lo Stato ospite si assuma esso stesso il rischio dell’investimento; 4) un certo valore delle risorse apportate dall’investitore; 5) il contributo dell’operazione allo sviluppo economico dello Stato ospite. Il nuovo orientamento è fortemente criticato dagli esperti del settore, che rifiutano tale operazione sulla base di quanto sostenuto nel Rapporto degli Amministratori della BM dove, al punto 27, si dichiara 'Il n’a pas été jugé nécessaire de définir le terme «investissement », compte tenu du fait que le consentement des parties constitue une condition essentielle'. La giurisdizione del Centro è limitata alle controversie che sorgono tra uno Stato firmatario e l’investitore di un altro Stato contraente (jurisdictio personae). L’investitore può essere alternativamente una persona fisica o giuridica.