La risoluzione delle controversie tra Stato ospite e investitore.
1. La risoluzione delle controversie come garanzia insostituibile in capo all’investitore.
Dopo avere esaminato il regime di protezione previsto negli accordi d'investimento, è necessario analizzare il sistema di risoluzione delle relative controversie.
Il diritto dei litiganti di ottenere una risoluzione imparziale è garanzia incontestabile in questo settore, poiché capace di fornire una cornice giuridica certa e in grado di bilanciare gli opposti interessi in gioco.
Tradizionalmente i meccanismi invocabili dalle parti nelle dispute concernenti gli investimenti sono tre: la protezione diplomatica, la risoluzione tramite gli organi giurisdizionali dello Stato ospite e l'arbitrato internazionale.
a) La protezione diplomatica.
L'investitore, violato nei diritti inseriti nell'accordo, può sollecitare il proprio Paese d'origine ad agire in via diplomatica per ottenere la pacifica soluzione della controversia.
In questo caso il privato non agisce direttamente nei confronti dello Stato ospite, ma indirettamente tramite la propria autorità
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statale che, se ne ravvisa l'opportunità, intraprende un'attività di negoziazione.
Il sistema della protezione diplomatica, per quanto efficace, è gravato dalla sussistenza di due ostacoli non facilmente superabili.
Il primo concerne la facoltatività dell'azione del Paese d'origine: l'investitore infatti non ha alcuna garanzia che di fronte alla propria richiesta consegua un effettivo intervento dell’autorità interpellata, poiché si tratta di una decisione politicamente motivata1. Inoltre, nell'ipotesi in cui lo Stato decida di impegnarsi, rimane libero di accordarsi con la controparte sui termini d’indennizzo dovuto all’investitore. Si tratta dunque di un vero e proprio compromesso politico, concluso tra le autorità statali interessate sulla base dei loro obiettivi di politica estera, sul quale il privato non ha alcun potere di controllo.
Ulteriormente il meccanismo di protezione diplomatica soffre di un importante limite temporale. Il diritto internazionale consuetudinario infatti, prevede che il Paese d'origine possa agire per via diplomatica solo dopo l'esaurimento da parte del privato di tutti i mezzi di ricorso interni previsti nell'ordinamento dello Stato ospitante 2 . La facoltà dell'investitore di rivolgersi alle proprie autorità nazionali è quindi postergata nel tempo.
Se da un lato non si può non tenere conto dell'apertura mostrata dalla Commissione di Diritto Internazionale nel progetto sulla
1 Piero Bernardini, L'arbitrato commerciale internazionale, Giuffré Editore, 2000, pg. 254.
2Maria Rosaria Mauro, Gli accordi bilaterali sulla promozione e la
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protezione diplomatica del 20063(relativamente ai casi di eccezione alla regola dei rimedi interni), dall’altro la pratica dimostra come ad oggi gli investitori continuino a ritenere più vantaggioso il sistema arbitrale internazionale, poiché maggiormente celere e non temporalmente subordinato.
b) La decisione della controversia tramite i tribunali dello Stato Ospite.
Un’altra soluzione praticabile dal privato è di ottenere la risoluzione della lite tramite gli organi giurisdizionali del Paese ospitante. I vantaggi di tale scelta sono facilmente individuabili: i documenti necessari per decidere sono immediatamente reperibili da parte dei soggetti competenti, mentre l'investitore è in grado di agire direttamente in giudizio per fare valere i propri interessi senza l’intercessione di altro soggetto. Il privato ha dunque la possibilità di difendersi autonomamente e di svolgere un controllo sull’attività dell’organo giudicante tramite i rimedi previsti dalla legge nazionale.
Questo meccanismo di risoluzione, fortemente sostenuto dalla dottrina calvista, è oggetto di forti critiche nel settore degli investimenti stranieri. In particolare, oggetto di preoccupazione è la mancanza d’imparzialità del soggetto giudicante, poiché appartenente all’ordinamento giuridico dello Stato parte della disputa.
Tale legame rende i tribunali nazionali maggiormente suscettibili di pressioni, tali da ridurre la capacità di un giudizio ponderato ed equo. L'esperienza passata ha dimostrato la resistenza degli investitori nel rivolgersi a tale sistema di risoluzione, poiché ritenuto non sopra le parti e ad evidente favore degli interessi dell’autorità statale.
3Progetto di articoli sulla protezione diplomatica adottato nel 2006 dalla Commissione di Diritto Internazionale delle Nazioni Unite durante la sua 58 esima sessione.
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c) La risoluzione tramite meccanismi arbitrali.
Di fronte a questi limiti, i nuovi accordi internazionali sugli investimenti predispongono delle clausole che rinviano la decisione a meccanismi di arbitrato internazionale.
I vantaggi legati alla risoluzione arbitrale sono plurimi:
- l'organo giudicante appartiene ad un’istituzione sopranazionale non collegata ad alcun ente territoriale, capace di garantire l’imparzialità del processo e l’equità della decisione. Il giudice si trova in una posizione di equa distanza rispetto alle parti;
- in determinati casi i contendenti sono liberi di accordarsi sulla legge sostanziale e procedurale da applicare per la risoluzione del conflitto;
- è garantita una maggiore trasparenza del processo, che permette alle parti di svolgere un controllo sull’attività dell’organo giudicante. Questa necessità è sempre più avvertita nelle controversie sugli investimenti, al riguardo è da ricordare il progetto della Commissione UNCITRAL entrato in vigore dal 2014 sulle regole di trasparenza nelle controversie investitore- Stato;
- il procedimento arbitrale è compiuto in privato tra le parti, la decisione, ad esempio, non è resa pubblica senza l’autorizzazione di entrambi gli interessati. Questo elemento è molto importante in un sistema sensibile quale quello degli investimenti, dove si ritiene necessario proteggere determinati segreti (commerciali, politici ed economici) che, se svelati, sono in grado di provocare danno alle parti in causa;
- è un meccanismo rapido e veloce che si conclude con decisione vincolante non impugnabile. Non mancano tuttavia strumenti alternativi che permettono un accertamento del giudizio dato, ad esempio la Convenzione ICSID ammette l’annullamento totale o parziale del lodo di fronte alla sussistenza di particolari condizioni.
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L'arbitrato internazionale commerciale distingue due figure che trovano una loro fonte ufficiale nella Convenzione di Ginevra sull’arbitrato internazionale commerciale del 21 aprile 1961, la quale afferma all’art. 4: ‘Le Parti in una convenzione di arbitrato possono liberamente decidere: che le loro controversie siano sottoposte ad una istituzione permanente di arbitrato; in tal caso, l'arbitrato si svolgerà secondo il Regolamento dell'istituzione designata; oppure che le loro controversie siano sottoposte ad una procedura arbitrale ad hoc; in tal caso, le Parti avranno fra l'altro la facoltà:
i) di designare gli arbitri o di stabilire le modalità secondo le quali gli arbitri verranno designati in caso di controversia;
ii) di determinare il luogo dell'arbitrato;
iii) di stabilire le regole di procedura da seguirsi dagli arbitri’.
Nell’arbitrato ad hoc gli interessati hanno dunque il potere di controllo su tutti gli aspetti legati al processo, in quanto ne determinano gli aspetti essenziali quali la legge sostanziale, quella processuale e la sede del giudizio. È infatti lasciata alla volontà delle parti l'individuazione delle norme applicabili dall’organo giudicante. Alcuni ritengono che questo strumento soffra tuttavia di un evidente svantaggio, determinato dalla mancanza in capo alle parti di conoscenze giuridiche tali da formulare le linee direttive di un sistema cosi dettagliato..
Nell’arbitrato amministrato, invece, il processo si svolge sotto l’egida di un'istituzione arbitrale e di un Regolamento creato dall'ente a cui le parti fanno espresso rinvio negoziale. L’organo predispone dunque una sorta di “codice” comprensivo, al quale i contendenti si sottopongono mediante apposita dichiarazione. È da ricordare che l'istituzione alla quale le parti si rivolgono non ha competenze giurisdizionali di per sé, ma s’impegna a prestare determinati servizi, ad esempio assiste gli interessati durante
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l’intero svolgimento del procedimento e controlla la corretta applicazione del Regolamento.
La preferenza di una forma rispetto ad un’altra è quindi legata ad una decisione degli interessati, ma non altera la funzione preminente dell’arbitro, che è quella di giudicare in piena autonomia e imparzialità la questione, emettendo una decisione equiparabile negli effetti alla sentenza emessa dal giudice togato.
I risultati ad oggi dimostrano l’incontrastato successo dei meccanismi arbitrali in tema d’investimenti, capaci di ottenere gli stessi risultati dei metodi tradizionali (protezione diplomatica e rimedi giurisdizionali) ma senza presentarne quei limiti oggetto di contestazione.
Se in passato gli Stati si dimostravano diffidenti rispetto alla risoluzione delle controversie sugli investimenti tramite arbitrato internazionale, oggi si rileva una propensione diametralmente opposta, che dimostra la credibilità raggiunta dal sistema.
La scelta del meccanismo arbitrale ha evidentemente come effetto negativo quello di escludere la risoluzione giurisdizionale, salvo che le parti non abbiano acconsentito diversamente. L'art. 26 della Convenzione di Washington ad esempio prevede, su richiesta di una parte al momento del consenso, la possibilità di subordinare la domanda d'arbitrato all'esaurimento dei ricorsi interni offerti dalla giurisdizione del Paese ospite4.
4 Art. 26 Convenzione di Washington: 'Uno Stato Contraente può
esigere, come condizione al suo consenso a sottoporsi ad arbitrato nel quadro della presente Convenzione, che siano esauriti i ricorsi amministrativi o giudiziari interni '.
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L'accesso diretto al sistema d'arbitrato internazionale esclude in uguale maniera la protezione per via diplomatica5, tuttavia questa rimane perseguibile dallo Stato d'origine dell'investitore qualora la controparte non rispetti il contenuto della sentenza arbitrale di risoluzione della controversia.
La scelta delle parti di rivolgersi ad arbitrato è rimessa ad una loro manifestazione di volontà (convenzione di arbitrato), che nel sistema degli investimenti avviene tramite strumenti differenti:
1) clausola compromissoria contenuta in un contratto d'investimento: le parti si accordano che, in caso di futura disputa, la soluzione debba essere demandata all'organo arbitrale individuato nell'accordo.
2) compromesso di arbitrato: le parti decidono di sottoporre ad arbitrato una controversia già esistente tra di loro.
3) offerta permanente di arbitrato contenuta in un’apposita clausola del trattato d'investimento siglato tra lo Stato di appartenenza dell'investitore ed il Paese ospitante, o inserita all'interno della legislazione di quest'ultimo. L'offerta si ritiene accolta nel momento in cui l'investitore presenta la domanda di arbitrato al giudice competente.
5Art. 27 (1) Convenzione di Washington: 'Nessuno Stato Contraente
accorderà la protezione diplomatica o avanzerà rivendicazioni internazionali in relazione ad una controversia che uno dei suoi cittadini ed un altro Stato Contraente hanno convenuto di sottoporre o hanno sottoposto ad arbitrato nel quadro della presente Convenzione
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