Prima di analizzare criticamente gli istituti previsti dal codice in tema di prova e di istruttoria, occorre ancora tentare di attribuire un significato preciso
176 Secondo l’insegnamento di LEDDA F., che nel suo scritto Efficacia del processo ed
ipoteca degli schemi , cit., p. 324, rilevava come “può apparire già singolare il fatto che il
problema amministrativo venga introdotto, impostato ed avviato a soluzione in sede giurisdizionale, mentre è nostra abitudine che il giudice debba assumere ad oggetto del suo esame un problema già risolto, od una decisione e il suo processo formativo; e quasi innaturale sembra a tutta prima il modo stesso di atteggiarsi dell’amministrazione, cioè il suo impegnarsi in indagini o valutazioni i cui esiti non possono essere condensati (come sarebbe avvenuto prima del processo) in una proposizione giuridica dotata di autorità. Ma queste singolarità non corrispondono ad alcuna anomali, e a tutta prima possono disorientare solo quanti, più o meno consapevolmente, seguano quel modo di ragionamento che ancora è vincolato alla logica dell’atto, ed anzi, più precisamente, dell’atto imperativo”.
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Per completezza si riporta il dato testuale della disposizione in esame: “art 64. Disponibilità, onere e valutazione della prova.
1. Spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.
2. Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite.
3. Il giudice amministrativo può disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione.
4. Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo.”.
178 Elaborato in materia di obbligazioni dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 13533 del 30 ottobre 2001 e successivamente affinato nelle sentenze del 11.1.2008, nn. 577 e 582.
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all’ulteriore limite posto dall’art. 31 c.p.a. all’accertamento della fondatezza della pretesa.
Ci si riferisce all’inciso “…non sono necessari adempimenti istruttori che
debbano essere compiuti dall’amministrazione”.
Se interpretata letteralmente, la disposizione in esame escluderebbe l’ammissibilità dell’azione di adempimento in tutti i casi in cui il procedimento si sia arrestato prima della fase istruttoria, ovvero comunque senza che siano stati accertati tutti i fatti e le valutazioni - anche discrezionali - previsti e presupposti dalla norma attributiva del potere 179
Il che rappresenterebbe un notevole ostacolo al pieno utilizzo dell’azione di adempimento, che risulterebbe inammissibile proprio nelle ipotesi in cui l’amministrazione abbia tenuto un comportamento inerte, e quindi massimamente censurabile e pregiudizievole per il ricorrente.
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Appare tuttavia possibile prospettare una diversa lettura della norma. A ben vedere, la disposizione sembra piuttosto limitarsi a confermare, in ossequio al principio della separazione dei poteri, che il giudice non possa accertare i fatti rilevanti per la decisione in via autonoma, d’ufficio, tramite i suoi ausiliari (C.T.U., verificatore, commissario ad acta nominato all’esito dell’accoglimento di una ordinanza cautelare propulsiva), in assenza di una sollecitazione da parte del ricorrente, ad esempio quando questi si sia limitato a chiedere la condanna dell’amministrazione a provvedere, ma non anche a provvedere in un senso determinato.
Qualora invece fosse proprio il ricorrente a prospettare un possibile esito favorevole di questi accertamenti pur non ancora compiuti, ad esempio supportando le proprie tesi attraverso una consulenza tecnica di parte versata in atti, l’istruttoria processuale, svolta in contraddittorio tra le parti, potrebbe essere orientata a far compiere questi accertamenti direttamente dall’amministrazione, attraverso una richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 63 c.p.a., ovvero disponendo una consulenza tecnica o una verificazione.
179 Per questa interpretazione si veda T.A.R. Sardegna, sezione II, sentenza n. 962 del 23 dicembre 2013.
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La richiesta di tutela della posizione giuridica sostanziale potrebbe quindi fungere da “leva”, trasformando quelli che prima del processo erano “accertamenti riservati all’amministrazione”, in “semplici” elementi di fatto e di diritto la cui sussistenza deve essere vagliata dal giudice, al solo fine di accertare la fondatezza della pretesa 180
Se così non fosse, ancora una volta l’inerzia dell’amministrazione andrebbe in danno del ricorrente, il quale non otterrebbe all’esito del processo una pronuncia definitiva sulle proprie istanze.
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Il fatto poi che l’istruttoria venga svolta in contraddittorio tra le parti consentirebbe comunque all’amministrazione di effettuare, in vista del processo ed al fine di riversarli in esso, detti accertamenti, sottoponendoli alla cognizione del giudice, il quale ne verificherebbe gli esiti, rispettando beninteso i limiti di sindacato propri di un processo di legittimità.
In altre parole, gli esiti dell’attività discrezionale, o, meglio, delle argomentazioni ed allegazioni difensive aventi ad oggetto quella che prima del processo sarebbe stata tale, e che in sede processuale coincide invece con la tesi dell’amministrazione volta al rigetto della domanda, potranno comunque essere sindacati dal giudice, il quale non potrà in ogni caso sostituire la propria valutazione a quella compiuta dall’amministrazione, laddove questa si dimostri corretta 181
L’adunanza plenaria n. 3/2011 ha sul punto fornito una precisa indicazione, ammettendo l’azione di adempimento “sempre che non vi osti la
sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica”
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180 Sotto questo profilo risultano molto interessanti le proposte di LUBRANO E., Le azioni, cit., p. 164, il quale evidenzia come l’affidamento di simili compiti ad amministrazioni diverse da quelle chiamate in causa possa garantire, quantomeno in teoria, una maggiore imparzialità nel risultato.
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181 La compatibilità del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità (tecnica) con l’art. 6 della CEDU è stata di recente riconosciuta dalla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del 27 settembre 2011 - Ricorso n. 43509/08 - A. Menarini Diagnostics Srl c. Italia.
182 Si veda in proposito il commento di CARINGELLA F., La giurisprudenza regala
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L’inciso, apparentemente limitativo di una piena applicazione dell’azione di adempimento, può tuttavia essere inteso in senso compatibile con quanto affermato sino ad ora: la fondatezza della pretesa del ricorrente non potrà essere accertata qualora la valutazione discrezionale pura o tecnica abbia resistito anche al consueto vaglio del giudice.
Semmai, occorre chiedersi se il giudice amministrativo italiano non possa, anche alla luce degli strumenti messi a disposizione dal legislatore in punto di accesso diretto al fatto, rinforzare ed estendere il proprio sindacato in ordine ai “concetti giuridici indeterminati”, sulla falsariga di quanto accade in Francia, laddove, come si è chiarito nel precedente capitolo, una simile attività del giudice viene ricondotta a mera applicazione della legge 183.
5) Una lettura evolutiva dei mezzi di prova e dell’attività istruttoria previsti