Il ricorso per eccesso di potere affonda le sue radici nel periodo rivoluzionario e costituisce concreta applicazione del principio della separazione dei poteri, elaborato dal Montesquieu nella fondamentale opera L’esprit de lois 86
Inizialmente, il ricorso in parola ha rappresentato un rimedio giurisdizionale unicamente volto a circoscrivere, reprimere e sanzionare gli sconfinamenti dell’autorità giudiziaria in danno dell’autorità amministrativa e dei cittadini. Il legislatore rivoluzionario, memore delle lotte ingaggiate nel XVIII° secolo tra la monarchia ed i parlamenti, si preoccupò infatti di delineare una procedura giurisdizionale idonea ad eliminare dal mondo giuridico gli atti e le decisioni dei giudici affette da un vizio tanto grave quanto sovversivo dell’ordine costituito
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Con gli artt. 77, 80 e 88 della legge 27 ventoso dell’anno VIII vennero dunque previste tre procedure finalizzate a consentire rispettivamente ai cittadini, al Governo ed al Commissario del Re di censurare dinanzi alla Corte di Cassazione gli atti e le decisioni dei giudici affette da incompetence o da excès
de pouvoir.
, quale quello rappresentato dallo “sconfinamento” dei limiti costituzionali imposti al potere giudiziario.
La circostanza che fosse la Corte di Cassazione a valutare quando dovessero ravvisarsi i vizi in esame portò però rapidamente ad una estensione della portata originaria della nozione di excès de pouvoir.
85 In questo senso GUYOMAR M. e SEILLER B., Contentieux administratif,, cit., p. 125. 86 BASSI F., Lo straripamento, cit., p. 249.
87 Cfr. CARTAULT P., De l’excès de pouvoir à la Cour de Cassation et de ses rapports avec
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Le esigenze di giustizia sostanziale, tenute in massima considerazione dal giudice al fine di assicurare la più ampia tutela ai ricorrenti, determinarono dunque l’inclusione all’interno della figura concettuale dell’excès de pouvoir non solo la tradizionale usurpazione da parte del giudice di un potere attribuito all’esecutivo o al legislatore, ma anche l’usurpazione di un potere appartenente ad un’altra autorità giudiziaria di grado o natura differente, nonché le più gravi violazioni delle regole processuali 88
Peraltro, il principio della separazione dei poteri assunse ben presto una valenza reciproca, quindi rilevante anche nei confronti degli altri poteri dello stato rivoluzionario: la portata generale del principio ha determinato dunque molto rapidamente anche all’emersione di una nozione di eccesso di potere amministrativo.
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Diversamente da quanto accaduto per l’eccesso di potere giudiziario però, il concetto di eccesso di potere amministrativo non trovò una rispondenza immediata ed un riferimento in precisi testi di legge, né relativamente alla delimitazione dei suoi confini, né per quanto riguarda la predisposizione di strumenti giurisdizionali per denunciarne la sussistenza.
Il fondamento del ricorso pour excès de pouvoir amministrativo è stato quindi rinvenuto in ragioni principalmente di ordine logico, piuttosto che testuale 89. Sino al 1872, la dottrina francese ha ricondotto il potere del Consiglio di Stato di annullare per incompetenza ed eccesso di potere le “decisioni contenziose” amministrative, nell’alveo delle funzioni da questi esercitate quale Corte di Cassazione 90
La sistemazione si spiega agevolmente, e trova una chiara giustificazione logica, per i casi in cui il Consiglio di Stato effettivamente avesse cassato - annullandola - una “decisione contenziosa” dei Tribunali Speciali (id est una decisione su un reclamo fondato sulla violazione di un diritto); si spiega meno
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88 BASSI F., Lo straripamento, cit., p. 266.
89 CHEVALLIER J., L’Elaboration historique du principe de séparation de la juridiction
administrative et de l’administration active, Paris, 1970, p. 176.
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MACAREL L., Des Tribunaux administratifs ou introduction à l’étude de la
Jurisprudence administrative, Paris, 1828; AUCOC L., Conférences sur l’Administration e le droit Administratif, I, Paris, 1869 - 1876, n. 349.
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agevolmente, in relazione ai casi in cui il Consiglio avesse annullato una decisione puramente amministrativa, involgente semplici interessi, contrapposti all’apprezzamento ed al potere discrezionale del pubblico potere.
Di fatto, la teoria si spiega in ragione della confusione tra amministrazione attiva, contenzioso e giurisdizione, imperante all’epoca, nonché in ragione del pensiero della dottrina maggioritaria, secondo cui la violazione, da parte dell’amministrazione, delle regole sulla competenza e sulla forma avrebbe trasformato l’atto amministrativo in una decisione contenziosa, avendo i singoli un vero e proprio diritto soggettivo al rispetto di queste regole. In questa prospettiva, l’atto amministrativo presenterebbe un certo aspetto “giurisdizionale”, e sarebbe quindi suscettibile di essere cassato 91
Ciò detto, è pacifico che il ricorso si sia sviluppato ed abbia assunto sempre maggiore rilevanza, in ragione soprattutto della sua attitudine a limitare l’arbitrio della pubblica amministrazione ed a sottoporre la sua azione al principio di legalità: sotto questa prospettiva, la formale dipendenza del Consiglio di Stato al Re, Capo di Stato e titolare della sovranità, ha contribuito, quantomeno agli inizi, a legittimare l’opera del Consiglio di Stato nei confronti dell’amministrazione
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Presa coscienza di questa sua funzione, il Consiglio di Stato ha cercato di ancorare il proprio operato ad una fonte di legittimazione formale, facendo quindi riferimento
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nelle proprie decisioni all’art. 3 della legge del 7/14 ottobre 1790, secondo cui “les déclarations d’incompétence à l’égard des corps
administratifs ne sont en aucun cas du ressort des tribunaux; elles seront portées au roi, chef de l’administration générale”.
91 CHAUVEAU A., Principes de compétence et de juridiction administrative, I, Paris, 1841- 1844, p. 137.
92 CHEVALLIER J., L’Elaboration historique, cit., p. 179.; SANDEVOIR P., Etudes sur le
recours de pleine juridiction; l’apport de l’histoire à la théorie de la justice administrative,
Lille, 1962, p. 255.
93 Con uno sforzo interpretativo notevole, come notano GUYOMAR M. e SEILLER B.,
39 4. Evoluzione del ricorso e tipi di sindacato ammessi.
Nel 1872 il Consiglio di Stato viene reso indipendente dal Capo dello Stato 94
Laferrière
: l’art. 9 della legge 24 maggio 1872 stabiliva infatti che “Le Conseil d’Etat
statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d’annullation pour excès del pouvoir formés contre les actes des diverses autorités administratives”.
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In entrambi i casi il potere del Consiglio consiste nella possibilità di annullare l’oggetto della sua decisione, e si è quindi nell’alveo di un contenzioso di annullamento. Nel primo caso tuttavia si inizia a parlare di recours pour excès
de pouvoir; nel secondo di recours en cassation.
può quindi distinguere finalmente e con precisione due funzioni del Consiglio di Stato: l’una tesa a giudicare degli atti amministrativi promananti dalle amministrazioni locali o centrali; l’altra a giudicare delle “decisioni giurisdizionali” dei Tribunali di ultima istanza.
Il ricorso pour excès de pouvoir viene immediatamente definito come un processo fatto all’atto 96: il ricorrente non agisce per ottenere il riconoscimento di un diritto nei confronti dell’amministrazione; agisce per il ripristino della legalità violata 97
Così sistematizzato, il ricorso tendente all’annullamento degli atti amministrativi assume buona parte delle caratteristiche che lo contraddistingueranno sino ai giorni nostri: rimedio generale
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94 CHEVALLIER J., L’Elaboration historique, cit., p. 201; DRAGO R., La loi du 24 mai
1872, Paris, 1972, p. 13.
, esperibile anche senza il patrocinio di un legale, vede il giudice pronunciarsi unicamente con
95 Traité de la Juridiction admnistrative et des recours contentieux, 1887 – 1888, prima edizione, volume primo, pag. 278 – 283.
96 LAFERRIÈRE E., Traité, II, cit., p. 561. Affermazioni di questo tipo si rinvengo anche in alcune pronunce del Consiglio di Stato: C.E. 19 aprile 1950, de Villèle, Lebon, p. 214.
97 CHAPUS R., Droit du contentiex administratif, cit., pag. 197. 98
Sempre ammesso, tranne nell’ipotesi in cui sia espressamente escluso dalla legge; cfr. C.E., Ass., 17 febbraio 1950, Ministre Agriculture c/Lamotte, Lebon, pag. 110; RD publ. 1951, 478, con nota di WALINE M..
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riferimento alle circostanze di fatto e di diritto sussistenti al momento in cui l’amministrazione ha emesso l’atto impugnato 99
Come si vedrà, la regola non è priva di eccezioni, poiché, pur rimanendo nel perimetro del contenzioso di legittimità, il Consiglio di Stato ha da tempo sperimentato la tecnica della modulazione nel tempo degli effetti della pronuncia di annullamento, ritenendo di dover tenere conto delle situazioni prodottesi
medio tempore
. Quest’ultima è una caratteristica tipica del contenzioso di legalità (legittimità), dovendo il giudice limitarsi ad apprezzare la decisione per come è stata assunta, senza potersi sostituire nelle determinazioni del pubblico potere.
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; nel campo delle injonctions poi, il giudice deve decidere tenendo conto della situazione di fatto e di diritto esistente alla data in cui si pronuncia 101
Peraltro, la derivazione del recours pour excès de pouvoir in materia amministrativa dall’originario rimedio dettato per gli sconfinamenti del giudice e la natura “ibrida” del Conseil d’Etat hanno di fatto comportato anche in questo dominio un progressivo allargamento della nozione di excès de pouvoir e dei vizi che lo avrebbero integrato.
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Il rimedio in esame viene invero progressivamente ammesso, oltre che nei casi classici di incompetenza e vizi di forma, anche nei casi di detournement de
pouvoir, di errore di diritto, di errore di fatto; in questo ultimo caso il controllo
del giudice si estende sia alla mera verifica dell’esistenza dei fatti, fino ad una più audace verifica della qualificazione giuridica dei fatti stessi.
Questa estensione dei vizi deducibili denota una crescente subbiettivizzazione del ricorso per eccesso di potere, poiché il giudice tiene in considerazione le esigenze, le tesi, le ambizioni del ricorrente, le sue prospettazioni da un lato, i motivi ed il movente dell’amministrazione dall’altro:
99 C.E., Sect. 22 luglio 1949, Sté des automobiles Berliet, Lebon, p. 367. 100
L’orientamento è stato inaugurato da C.E., Ass., 11 maggio 2004, Assoc. AC !, Lebon, p. 197.
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il Consiglio di Stato non si interessa solo dell’atto e del suo contenuto attuale, ma anche del contenuto che l’atto dovrebbe o potrebbe avere 102.