IL GRADO DI DILIGENZA DEL DANNEGGIATO.

L’accesso alla tutela risarcitoria non può prescindere dal vaglio della condotta dell’istante che dovrà certamente essere connotata da un “certo grado” di diligenza.

L’attenzione del giudice si spinge fino alla verifica della causalità effettiva del richiamo ai principi di cui all’art. 1223 c.c. per rispondere sia all’esigenza di preservare la stabilità dei rapporti pubblicistici, sia di prevenire comportamenti opportunistici.

A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 30, comma 3 codice del processo amministrativo, particolare rilievo assume la disposizione di cui all’art.1227 c.c., volta a disciplinare l’ipotesi in cui il danno sia causato col concorso del fatto colposo del creditore e quelle in cui una condotta diligente del creditore avrebbe potuto evitare il verificarsi del danno364_.

Quindi si impone al danneggiato uno specifico dovere di correttezza atto ad evitare il danno causato dal comportamento illecito del danneggiato365 _{ed è tenuto}

ad assumere tutte le possibili ovvero utili ovvero esigibili condotte volte ad evitare o ridurre il danno.

L’enfatizzazione del principio che fa leva sull’onere di diligenza del danneggiato e la contestuale mitigazione dell’onere probatorio che connota l’applicazione al procedimento amministrativo dell’art.1227 c.c. il cui comma 2 prevede che va imputata al creditore quella parte di danno che avrebbe potuto essere evitata usando l’ordinaria diligenza, ha indotto alla conclusione che il giudice amministrativo debba sempre valutare se il presumibile esito dell’azione di annullamento ovvero il ricorso ad altri strumenti di tutela avrebbero <<secondo un

giudizio di causalità ipotetica basato su una logica probabilistica che apporti il comportamento globale del ricorrente>> evitato in tutto o in parte il danno

lamentato366_.

364 _{Cons Stato sez. Ad. Plen 23 marzo 2011 n.3 ove si legge <in particolare il comma 1 in} combinato disposto con l’art.1218 c.c. , nell’affrontare il primo stadio della causalità (cosiddetta causalità materiale), inerente al rapporto tra condotta illecita (o inadempitiva) e danno – evento, valorizza il concorso di colpa del danneggiato come fattore che limita il risarcimento del danno – causato in parte dallo stesso danneggiato o dalle persone di cui questi risponde. Il comma 2 invece, operando sui criteri di determinazione del danno – conseguenza ex art.1223 c.c. regola il secondo stadio della causalità, cosiddetta causalità giuridica, relativo al nesso tra danno - evento (o evento – inadempimento contrattuale) alle conseguenze dannose da esso derivanti> la decisione è stata pubblicata con relativo commento anche in Corr. Giur. 2011, 979 con nota di F. G. SCOCA; urbanistica e appalti 2011, 694 con nota di C.E. GALLO.

365 _{Cass. Civ. Sez. II, 10 luglio 2014 n.15824; Cons Stato Sez. V, 13 gennaio 2014 n.63; TAR} Campania – Salerno Sez. I; 24 dicembre 2002 n.2414.

Ancor di più, il privato riveste il ruolo di parte essenziale e attiva del procedimento, e in tale veste dispone dei poteri idonei ad incidere sulla tempistica e sull’esito del procedimento attraverso il ricorso ai rimedi amministrativi e giustiziali riconosciuti dall’ordinamento giuridico367 _{mentre il giudice è chiamato}

a verificare e valutate la condotta del danneggiato.

L’introduzione dell’art.30 comma 3 c. p. a.368 _{(ricognitiva dei principi già presenti}

nell’art.1227, comma 2 cod. civ.) indirizza ulteriormente l’indagine del giudice in ordine a tutte le iniziative e agli strumenti di tutela potenzialmente esperibili dal privato al fine di evitare i “danni” di cui si intende chiedere il risarcimento.

Saranno rilevanti, quindi la mancata tempestiva impugnazione da parte dell’interessato del silenzio 369_{, il mancato esperimento di un’azione cautelare o}

semplicemente la mancata reiterazione della propria istanza o domanda per “insistere” nella richiesta di rilascio o l’aver omesso di attivarsi per assumere informazioni sullo stato del procedimento370_{, quindi l’inerzia del privato può ben}

divenire causa esimente di responsabilità dell’inerzia della pubblica amministrazione, a cui fa capo l’obbligo di provvedere entro i termini prefissati. In tal senso, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n.3 del 2011371_{, si è occupata del secondo periodo dell’art.30 comma 3 c. p. a. :<< il}

giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti>> e con un interpretazione radicale irrigidisce <<in misura rilevante il comportamento che il danneggiato – creditore deve tenere, se non vuole perdere, in tutto o in parte il suo diritto al risarcimento>>372.

367 _{TAR Sicilia – Palermo Sez. II; 24 ottobre 2014 n.2573; TAR Campania – Napoli Sez. VIII; 26} ottobre 2011 n.4942.

368 _{Cfr. M. E. BOLDRIN Le azioni risarcitorie nel nuovo codice del processo amministrativo, in} Resp. civ. prev., 2011 fasc. 2, 245

369 _{Cons. Stato Sez.3; 21 gennaio 2013 n.329, la quale dopo aver accertato che l’illegittimo ritardo} dell’amministrazione nel provvedere aveva effettivamente danneggiato l’appellante, respinge la domanda risarcitoria ai sensi dell’art.30 comma 3 c. p. a., non avendo la parte adottato il comportamento processuale che le avrebbe consentito, usando l’ordinaria diligenza di evitare il danno attraverso il tempestivo esperimento degli strumenti di tutela previsti dall’art.117 c. p. a. 370 _{Cons. Stato Sez. V; 9 ottobre 2013 n.4968; TAR Sicilia – Catania Sez. IV; 7 novembre 2011} n.2636.

371 _{Sulla decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2011 si veda M. A. SANDULLI, Il risarcimento} del danno nei confronti delle pubbliche amministrazione: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni (brevi note a margine di Cons. Stato Ad. Plen. 23 marzo 2011, in tema di autonomia dell’azione risarcitoria e di Cass. SS. UU. 23 marzo 2011 nn.. 6594, 6595 e 6596, sulla giurisdizione ordinaria sulle azione per il risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti favorevoli) in www.giustiziaamministrativa.it 31 marzo 2011; N. PAOLANTONIO, L’interesse legittimo come (nuovo) diritto soggettivo (in margine Cons. Stato Ad. Plen. 23 marzo 2011) in www.giustam.it 4/2011.

372 _{Cfr. F. G. SCOCA, Risarcimento del danno e comportamento omissivo del danneggiato da} provvedimento amministrativo in Corr. Giur., 2011 fasc. 7, 990.

I giudici di Palazzo Spada seguono un ragionamento che si fonda su una interpretazione rigida dell’art.1227 c.c. che porta ad affermare che la condotta del danneggiato deve essere ispirata al principio di buona fede e alla diligenza.

Una diligenza intesa come collaborativa nel senso che si devono porre in essere tutti gli strumenti processuali che l’ordinamento riconosce ma si devono anche assumere tutti gli atti di iniziative idonei a stimolare l’azione dell’amministrazione.

Si richiede al danneggiato una diligenza straordinaria diversa rispetto a quella a cui è tenuto qualsiasi altro soggetto373_{, che se non uniformata ai comportamenti}

<<si recide, in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell’art.1223 c.c.

deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose>> e quindi non

sarà riconosciuto alcun ristoro derivante dalla lenta azione amministrativa.

In definitiva, il privato deve (dovrebbe) assumere dei comportamenti al fine di stimolare l’azione dell’amministrazione anche se non è facile redigere una casistica di atti tipici e precisi.

Alla luce dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2011, non vi è dubbio che il privato necessariamente e tempestivamente può proporre ricorso avverso l’inerzia dell’amministrazione o sollecitare la conclusione del procedimento, anche attraverso la notificazione di diffide, con il rischio, paradossalmente, di ricadere nella reintroduzione della diffida.

Un danneggiato che deve giustamente attivarsi al fine di assumere un comportamento diligente.

PARTE III

IL DANNO DA RITARDO TRA DOTTRINA E