IL CONTRATTO DI FINANZIAMENTO
2.4 Il ruolo dell’autonomia contrattuale: profili problematic
Nel corso dei precedenti paragrafi si è già fatto riferimento ai diversi aspetti della fattispecie disciplinata dall’art. 2447-decies c.c. che sono condizionati in modo rilevante dall’autonomia contrattuale.
E’ necessario ora analizzare nello specifico quali sono gli ambiti della disciplina lasciati alla decisione delle parti, soffermandosi infine sugli aspetti problematici e sulla possibile giustificazione di una tale modalità operativa.
In primo luogo è stata sottolineata tale caratteristica per quanto riguarda la qualificazione del contratto di finanziamento.
Ci si riferisce a quanto sostenuto da autorevole dottrina, secondo cui il contratto di finanziamento potrà essere qualificato come contratto di associazione in partecipazione o contratto di credito a seconda di come le parti intervengano sul contenuto dello stesso.
Secondo tale tesi rispetto alla tipologia contrattuale tutto dipende dallo specifico contenuto del contratto perché le parti possono “modellare” lo stesso «secondo le proprie esigenze, soprattutto con riferimento agli aspetti
finanziari»42.
In maniera analoga le garanzie ulteriori rilasciate dalla società ai sensi della lettera g) dell’art. 2447-decies, 2° co., c.c., incidono in modo rilevante
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FALCONE G., op. cit., p. 190. 42 COMPORTI, op. cit., p. 1025.
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sull’aleatorietà della fattispecie a seconda che vengano rilasciate o meno e di come siano interpretate.
Il ruolo integrativo svolto dalle parti viene sottolineato dall’utilizzo da parte dell’art. 2447-decies c.c. del verbo «potere» per cui il contratto di finanziamento «può prevedere che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano
destinati in via esclusiva tutti o parte dei proventi dell’affare stesso».
Tutta l’operazione è collegata al verbo «può» posto all’inizio della norma quindi, secondo tale lettura, le parti non solo possono decidere di destinare al rimborso una parte dei proventi o scegliere di rivolgere alla fattispecie solo una parte del finanziamento, ma possono anche giungere ad escludere del tutto i proventi dell’affare43.
Si puntualizza che la decisione di escludere i proventi dovrebbe essere indicata espressamente nel contratto poiché la disciplina codicistica richiede come elemento essenziale dello stesso l’indicazione della «parte dei proventi destinati
al rimborso del finanziamento» (lettera f)).
In tal caso, volendo aderire alla tesi secondo cui i proventi sono di regola l’unica fonte del rimborso, questo arriverebbe a non essere più garantito al finanziatore.44
Per ulteriore chiarezza è necessario evidenziare che, l’opinione secondo cui il rimborso può essere effettuato solo con i proventi, sembra essere contraddetta dal fatto che il legislatore non l’ha previsto espressamente come obbligo, cosa che avrebbe dovuto invece fare se fosse stato ritenuto elemento essenziale e caratteristico dell’istituto. Al contrario, invece, la scelta è lasciata come facoltà alle parti che possono decidere o meno che il rimborso del finanziamento per la
43 MIGNONE G., op. cit., p. 1686, il quale tuttavia ammette che un’interpretazione razionale della norma suppone che la parte dei proventi destinata al rimborso sia quanto più possibile vicina al 100%.
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realizzazione di un affare possa avvenire solo con i proventi derivanti dallo stesso45.
In conclusione ciò che sarà pattuito dalle parti in riferimento alla certezza del rimborso o della remunerazione e rispetto al tipo di garanzia ulteriore concessa contribuirà a stabilire la tipologia contrattuale.
L’ampio spazio lasciato alle parti è spesso collegato all’imperfetta disciplina normativa che, presentandosi piuttosto lacunosa, non permette di identificare le regole di gestione e di organizzazione endosocietarie.
Si pensi alle difficoltà rinvenute in riferimento all’idoneità dei sistemi di contabilizzazione.
Infatti non viene detto nulla in merito al tipo di controlli che devono essere effettuati per riscontrare tale idoneità, la cui valutazione pare quindi rimessa alla discrezionalità degli organi sociali. Non è inoltre indicato quale sia l’organo competente, potendo essere incaricato il collegio sindacale, il soggetto addetto al controllo contabile o soggetti esterni a seconda di come stabilisca la società.
L’incertezza in merito alla disciplina dei rapporti e degli interessi coinvolti è inoltre particolarmente presente in riferimento alla fase della cessazione dell’operazione poiché in tal caso non è presente una disciplina di riferimento salvo ciò che è previsto per l’ipotesi di fallimento nel 6° comma della norma.
Proprio in relazione a questa disposizione, su cui si tornerà nell’ultimo capitolo, è dovuta intervenire la nuova legge fallimentare con l’art. 72-ter per chiarire i dubbi interpretativi sorti in punto.
Per quanto riguarda le cause che determinano la cessazione della separazione patrimoniale parte della dottrina ha sollevato alcuni dubbi in riferimento alla stabilizzazione piena della stessa46.
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BOZZA G., op. cit., p. 172. 46 GENNARI F., op. cit., p. 199.
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Già infatti nel momento della redazione del contratto di finanziamento la mancanza di alcuni elementi fondamentali, come la congrua descrizione dell’operazione o l’adozione di idonei sistemi d’incasso e contabilizzazione dei proventi, può causare il venir meno della separazione patrimoniale.
Tali dubbi non permettono al finanziatore di chiarire i rischi sottesi alla fattispecie creando una scarsa propensione per tale tipo di investimento che le parti possono superare con la predisposizione di adeguate clausole contrattuali.
Parte della dottrina ha tuttavia sottolineato l’esigenza che disposizioni rilevanti come quella in oggetto, poiché incidenti su elementi fondamentali quali la responsabilità patrimoniale dell’impresa e la tutela dei creditori, dovrebbero essere affidate ad una disciplina legislativa idonea a fornire tutti gli strumenti normativi necessari47.
Infatti, in un’ottica più generale, si deve anche considerare che il ruolo dell’autonomia delle parti nell’istituire forme di separazione patrimoniale, derogatorie rispetto alla disciplina della responsabilità patrimoniale ex articolo 2740 c.c., è in generale caratterizzato da una rigidità oggettiva e soggettiva dei presupposti.
A queste obiezioni si è pero contestato che, con la riforma societaria del 2003, s’intendeva raggiungere la massima elasticità degli strumenti sociali per mezzo di un allargamento dell’autonomia statutaria ed in questo senso potrebbe essere letta la volontà di lasciare così ampio spazio agli organi sociali nella definizione del contenuto contrattuale.
La funzione di questi nuovi strumenti è quella di trovare nuove forme di finanziamento alternative al ricorso al sistema creditizio focalizzando l’attenzione proprio sul coinvolgimento di terzi e sulla loro partecipazione ai risultati economici, anche accettando di sopportare il rischio d’impresa48.
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GENNARI F., op. cit., p. 195.
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Il successo dell’istituto sarebbe dunque subordinato alle capacità imprenditoriali della società, in grado di predisporre tipologie contrattuali sicure ed appetibili per i finanziatori, più che alla chiarezza della disposizione legislativa volta a regolarne i rapporti.