La disciplina codicistica richiamata dall’art 72-ter l fall.

E’ opportuno ora soffermarsi sull’applicazione della disciplina codicistica richiamata dall’art. 72-ter l. fall, 4° co..

Come già illustrato nel paragrafo precedente, nel caso in cui l’operazione sia continuata ad opera del curatore o del finanziatore la norma dispone che venga mantenuto il regime di separazione patrimoniale disciplinato dai commi 3°, 4° e 5° dell’art. 2447-decies c.c..

84 _{COMPORTI C., op. ult. cit., p. 445. In riferimento all’entità del credito da insinuare al} passivo è dello stesso parere SPIOTTA M., op. cit., p. 1172.

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Di conseguenza, nel caso in cui l’affare sia portato avanti dal curatore, la disciplina applicabile è quella di cui al 4° comma dell’art. 2447-decies c.c. per cui la società risponde per le obbligazioni nei confronti del finanziatore solo col patrimonio separato, salvo eventuali garanzie parziali. Pertanto per tale ipotesi non è prevista l’istanza di ammissione al passivo da parte del finanziatore per il residuo rimasto inadempiuto, per cui si ritiene che lo stesso possa insinuarsi solo per la parte del credito garantito dalle eventuali garanzie prestate dalla società86.

La disciplina sopra richiamata continua ad essere applicabile anche nel caso in cui il finanziatore assuma l’iniziativa di continuare l’operazione in proprio o affidandola a terzi. In questa circostanza tuttavia, come già illustrato, l’art. 72-ter l. fall. prevede una «deroga espressa», cioè la possibilità del finanziatore di insinuarsi al passivo in via chirografaria per il credito residuo non soddisfatto dai proventi87.

Di conseguenza l’insinuazione al passivo non sarà limitata al valore delle eventuali garanzie parziali offerte dalla società, ma si estenderà a ciò che residua del credito complessivo di restituzione delle somme erogate88.

Inoltre parte della dottrina sottolinea come la norma non specifichi fino a quando si devono mantenere i vincoli previsti dalle disposizioni codicistiche richiamate dall’art. 72-ter l. fall..

Sul punto un’autorevole tesi ritiene che queste disposizioni si debbano applicare «fino al momento in cui il curatore non abbia deciso delle sorti

dell’affare»89.

La questione è che questa decisione “sulle sorti dell’affare” avviene in modo diverso a seconda che a subentrare sia il curatore o invece sia il finanziatore.

86

SCARAFONI S., op. cit., p. 546. 87 _{SCARAFONI S., loc. cit..} 88 _{SCARAFONI S., loc. cit..} 89

Questa osservazione è di COMPORTI C., Commento sub art. 72-ter, in La riforma della

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Nel primo caso, il subentro del curatore, strumentale alla riallocazione della gestione, permette di definire subito i rapporti in vista della chiusura del fallimento e quindi di decidere subito sulle sorti dell’affare90.

Nel secondo caso invece sorge la necessità di definire i rapporti tra finanziatore e società per la chiusura del fallimento.

Infatti, subentrato il finanziatore nella continuazione dell’operazione, si potrebbe verificare l’ipotesi in cui il fallimento non potrebbe chiudersi prima della scadenza del termine dell’affare oppure, nonostante la chiusura, i creditori sociali dovrebbero attendere la cessazione dell’operazione per poter aggredire i beni strumentali. Senza contare che, in quest’ultimo caso, non sarebbe chiaro se si dovrebbe riaprire il fallimento alla scadenza dell’affare per poter liquidare tali beni e ripartire le relative somme tra i creditori sociali.

Per ovviare a questa eventualità si ritiene quindi che al curatore sia imposto di provvedere alla cessione dei beni strumentali con il conseguente vincolo di destinazione così definendo i rapporti di natura patrimoniale riguardanti tali beni oltre ai rapporti giuridici tra il finanziatore e la società. In tale ipotesi è in questo momento che il curatore decide delle sorti dell’affare facendo venire meno il vincolo imposto ai creditori sociali91.

Un'altra questione già emersa con l’introduzione della disciplina codicistica del finanziamento destinato e non chiarita dalla norma in esame, come già sottolineato nei paragrafi precedenti, è quella relativa all’incertezza sul fatto che il finanziatore goda di un diritto di soddisfarsi in via prioritaria sui beni strumentali oppure se egli sia posto sullo stesso piano dei creditori generali92.

In riferimento alla questione è sufficiente ricordare che la tesi maggioritaria ritiene che il finanziatore non abbia un titolo di prelazione sui beni strumentali ma

90 _{COMPORTI C., loc. ult. cit..} 91

COMPORTI C., op. ult. cit., pp. 446-447. 92 _{COMPORTI C., op. ult. cit., p. 447.}

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che sugli stessi possa concorrere con i creditori generali per il soddisfacimento dei propri crediti residui93.

L’applicazione della disciplina di cui all’art. 2447-decies c.c. in caso di fallimento della società comporta il compito del curatore di mantenere la separazione dei proventi dell’affare dal restante patrimonio sociale, avvalendosi a tal fine di idonei sistemi di contabilizzazione. I mezzi contabili adottati dal curatore dovranno quindi essere tali da poter individuare in ogni momento i proventi dell’operazione ed a tenerli separati dalle altre attività fallimentari94.

Sul punto taluno ha rilevato che si ripresentano in sede fallimentare le questioni relative al soggetto deputato a valutare l’idoneità di detti sistemi, nonché alle conseguenze dell’accertamento di una loro inidoneità95.

Alcuni autori hanno sostenuto che il mancato rispetto dei sistemi di separata contabilizzazione fa sì che tutte le somme confluiscano nell’attivo fallimentare e che il finanziatore si possa insinuare nel passivo del fallimento per l’intero credito al netto delle somme già percepite, cessando la separazione patrimoniale96.

Inoltre occorre ricordare in questa sede che il contratto di finanziamento deve indicare i controlli che il finanziatore o soggetto da lui delegato può effettuare sull’esecuzione dell’operazione ex art. 2447-decies, 2° co., lett.e), c.c..

E’ stato anche rilevato come le modalità di controllo stabilite dalle parti debbano essere garantite al finanziatore anche in pendenza del fallimento della società97.

Si ritiene dunque che il curatore debba mettere a disposizione di quest’ultimo gli atti relativi alla conduzione dell’affare, compatibilmente con le

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COMPORTI C., loc. ult. cit.. 94

LAZZARA M., op. cit., p. 343. 95 _{SPIOTTA M., op. cit., p. 1173.}

96 _{GIANNELLI G., Commento sub art. 2447-decies, in Società di capitali. Commentario, II,} artt. 2380-2448, a cura di Niccolini G. e Stagno d’Alcontres A., cit., p. 1283.

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esigenze della procedura. Nel caso in cui il curatore non adempia a questo obbligo, se si tratta di un’omissione ingiustificata il finanziatore potrà proporre reclamo ai sensi dell’art. 36 l. fall.98.