Inesistenza di un bilanciamento adeguato fra diritti costituzionalmente garantiti. L’assottigliamento del diritto di difesa non trova una corrispettivi alla immunity

statunitense.

L’attuale disciplina concernente l’esame del coimputato e l’esame di imputato connesso o probatoriamente collegato, attraverso una modulazione delle garanzie difensive garantite al dichiarante, in ragione del suo grado di prossimità ai fatti oggetto di imputazione, vorrebbe operare un bilanciamento tra diritti di rango costituzionale. Abbiamo osservato come venga profondamente esposto al rischio di grave pretermissione il diritto all’autodifesa passiva del dichiarante coatto su fatti che, pur con vari possibili livelli di intensità, lo espongono al rischio di render confessione in causa propria. Questa compressione del diritto di difesa dovrebbe trovare giustificazione nel contrapposto diritto

di difesa dell’imputato nel processo in cui le dichiarazioni debbano essere acquisite, nel diritto al confronto con l’accusatore e nella garanzia della formazione della prova nel contraddittorio innanzi al giudice naturale terzo ed imparziale. Non si tratta di un confronto a richiesta dell’interessato, bensì di un confronto forzato, vis à vis, con chi abbia reso dichiarazioni nella fase delle indagini o nel processo a proprio carico antecedentemente definito. Le dichiarazioni rese al di fuori del dibattimento da queste categorie di soggetti non dovrebbero costituire oggetto di preoccupazione alcuna per l’imputato in un processo in cui trovasse applicazione effettiva il principio di separazione tra le fasi, anch’esso posto a presidio della garanzia del contraddittorio nella formazione della prova. La prassi applicativa ha dimostrato come l’istituto, al di là delle dichiarazioni di principio che ne hanno accompagnato l’adozione, non sia posto a presidio del diritto al confronto, bensì abbia la finalità eterogenea di agevolare grandemente l’assolvimento dell’onere della prova²⁷³ da parte del pubblico ministero nei procedimenti con pluralità di imputati, specie in quelli per criminalità organizzata, ove sovente si verifica una ritrosia a riferire sulle circostanze indizianti anche in dibattimento. La vera finalità dell’istituto appare ancor più evidente ove si consideri che la facoltà di citare queste categorie particolari di dichiaranti non è riconosciuta dal codice di rito esclusivamente in capo all’imputato che voglia, per l’appunto, confrontarsi con chi abbia reso dichiarazioni sulla sua responsabilità, ledendo, per altro, anche il suo onore e garantendo, in ossequio al principio della c.d. parità delle

273 Del medesimo avviso, in dottrina, G.UBERTIS, Argomenti di procedura penale, cit., p. 249. L’Autore sostiene, infatti: «la disciplina … che trasforma l’imputato in testimone (sul fatto altrui anche se sostanzialmente collegato al proprio), sia particolarmente funzionale all’interesse dell’accusa di ridurre, attraverso la minaccia della sanzione penale prevista per i testi che non adempiano all’obbligo di presentarsi e di deporre secondo verità, il pericolo che vada disperso quanto unilateralmente acquisito in precedenza». Cfr. anche V.PATANÈ, Il diritto al silenzio dell’imputato, cit., p. 340. L’Autrice si interroga espressamente sulle finalità perseguite dalla l. n. 63 del 2001 affermando: «[o]ccorre allora chiarire se attraverso la legge n. 63 del 2001 si sia realmente mirato ad assicurare la controesaminabilità di chi rende dichiarazioni a carico o si sia invece, come da più parti sostenuto, conseguito l’obiettivo di evitare la perdita del patrimonio investigativo, compiendo, in buona sostanza un percorso, dalla sentenza della Corte cost. n. 254 del 1992 alla legge di attuazione del “giusto processo”».

armi²⁷⁴ il diritto al controesame all’accusa. Non costituirebbe neppure un’eccezione al contraddittorio nella formazione della prova la mancata opzione per la citazione del chiamante in correità, del resto, resta espressione dell’esercizio dell’inviolabile diritto di difesa, costituzionalmente garantito, il rifiuto di escutere in dibattimento un teste o un imputato su circostanze sfavorevoli, ove tale sapere, ben potrebbe restare circoscritto al dominio delle indagini preliminari, come spunto investigativo. In assenza dei meccanismi coatti di superamento della reticenza dibattimentale, nell’impossibilità di recuperare, sotto forma di letture il sapere sfruttato dagli investigatori per costruire l’impianto accusatorio non vi potrebbe esser lesione del contraddittorio in caso di mancata richiesta di audizione nella lista di cui all’art. 468 c.p.p., dell’imputato in procedimento connesso o collegato o dell’imputato per il medesimo fatto che abbia già visto la propria posizione processuale definita. Come rilevato in dottrina, «[i]n un sistema in cui la scelta di tacere del correo importi come unica conseguenza la mancata assunzione della prova, non si vede quale pregiudizio possa lamentare la difesa di fronte al dissolversi degli elementi che il pubblico ministero intendeva porre alla base della ricostruzione dei fatti»²⁷⁵. La richiesta, invece, compete anche alla parte pubblica, che non di rado coincide con il soggetto portatore del maggior interesse alla prova delle circostanze su cui i testimoni assistiti o le persone imputate in procedimento connesso possano riferire. Dal momento che, il diritto alla citazione di questi particolari dichiaranti spetta anche all’accusa, è forse più opportuno

274 Sul rapporto tra principio del contraddittorio e parità delle armi, cfr. O.MAZZA, v. Contraddittorio, in Enc. Dir., cit., p. 249. L’A. afferma: «essenziale per la celebrazione del contraddittorio processuale è che le parti siano poste in condizioni di parità. Con questa locuzione la Costituzione non ha ovviamente inteso sancire la perfetta uguaglianza o anche solo la simmetria fra le parti. Le posizioni soggettive nel processo penale sono così differenziate che sarebbe impossibile postularne la parità. Basti pensare che il Pubblico Ministero è una parte pubblica dotata di poteri autoritativi preclusi alla difesa, oppure alla posizione del difensore che deve agire nell’interesse esclusivo del suo assistito. La parità sancita dall’art. 111 comma 2 Cost. postula, invece, che nel momento del confronto dialettico processuale sia riconosciuta la “parità delle armi”, nel senso che i rispettivi poteri e i doveri siano reciprocamente controbilanciati».

275 Così, A.SANNA, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato nei procedimenti connessi alla luce del giusto processo, cit., p. 7.

parlare di obbligo al confronto. Quand’anche si volesse rinvenire la giustificazione di tali disposizioni nel nostro sistema di procedura penale, attraverso la virata in direzione del recepimento del modello adversary²⁷⁶, il paragone non risulterebbe pertinente. Come già osservato, il contraddittorio nel procedimento statunitense si instaura per garantire la parità delle armi, nell’ipotesi in cui il dichiarante abbia scelto di rendere testimonianza e non forzatamente. Sul rapporto tra metodo del contraddittorio e assunzione coatta della qualità di testimone da parte del testimone assistito, la dottrina ha osservato che il sistema di procedura penale risulta edificato su fondamenta malferme ogniqualvolta: «contraddittorio e “ricerca della verità”, non essendo termini che denotino l’uno lo strumento essenziale dell’altro, sono potenzialmente antinomici e, quando l’antinomia si verifica, la verità va comunque accertata; ad assicurare ciò è deputato il metodo autoritativo, quello che nelle indagini preliminari ha consentito al pubblico ministero di realizzare certi risultati, che dunque debbono diventare prove nel dibattimento»²⁷⁷. A tal riguardo, non costituisce una mera casualità il fatto che la sent. n. 255 del 1992²⁷⁸, provvedimento in cui la Consulta aveva affermato la presenza nell’ordinamento di un principio di non dispersione della prova, abbia operato riferimento all’art. 513 c.p.p. e, in particolare, alla parte riguardante il recupero dei verbali delle dichiarazioni delle persone indicate dall’art. 210 c.p.p. nell’ipotesi in cui fosse stato opposto il silenzio, secondo il principio nemo tenetur se detegere. Tale disposizione era infatti funzionale alla costruzione della tesi della

276 Con riferimento al principio del contraddittorio e delle sue eccezioni è sostenuto come «il processo d’oltre oceano incarna più di ogni altro il modello adversary di amministrazione della giustizia penale ed è quindi il più idoneo come metro di valutazione dell’aderenza effettiva e non solo formale ad esso dei sistemi che ambiscono ad ispirarvisi; inoltre, anticipando di oltre due secoli le scelte del legislatore italiano del 1999, eleva a livello costituzionale la normativa in materia». In questi termini, V.FANCHIOTTI, Le eccezioni al contraddittorio: uno sguardo comparato, in A.A.V.V., Eccezioni al contraddittorio e giusto processo. Un itinerario attraverso la giurisprudenza, a cura di G. DI CHIARA, 2009, Torino, p. 41. 277 Così, O.DOMINIONI, Oralità, contraddittorio e principio di non dispersione della prova, cit., p. 83. 278 Per un approfondimento critico sul provvedimento della Consulta e una ricognizione degli altri arresti che ne hanno anticipato e successivamente meglio specificato la portata del principio, specie con riferimento ai poteri conferiti al giudice dall’art. 507 c.p.p., cfr. G.DI CHIARA, “Giusto processo”, “giusta decisione” e riti a prova contratta, in A.a.V.v., Il giusto processo, 1998, Milano, p. 227.

sussistenza dell’immanenza del principio di non dispersione probatoria nell’ordinamento²⁷⁹. Alla luce delle considerazioni appena svolte, è possibile sostenere che all’epoca dell’entrata in vigore del codice Vassalli, «le scelte del pubblico ministero dovevano essere molto accorte. Si trattava di evitare che nel dibattimento si perdesse il contenuto di chiamate in correità o in reità; il che era da paventare per il caso in cui il chiamante, dopo le indagini preliminari, vedesse la propria sorte processuale disgiungersi da quella del chiamato grazie al suo accesso al patteggiamento o al giudizio abbreviato oppure in conseguenza del fatto che il giudizio a suo carico avesse a celebrarsi separatamente»²⁸⁰. Si tratta di preoccupazioni non più attuali a fronte delle complesse vicende modificative di cui è stato protagonista l’impianto originario del codice. Volendo esprimere una sintesi tra il sistema italiano e quello statunitense in punto di confronto con l’accusatore è possibile affermare che, in quest’ultimo, il confronto ha il medesimo senso della disposizione di cui all’art. 526 c.p.p. Viene in rilievo, in particolare, il divieto per il giudice di pronunciare una sentenza di condanna sulla base delle dichiarazioni rese da chi abbia rifiutato il confronto, ossia il controesame da parte della difesa dell’imputato e non l’obbligo all’esercizio del contraddittorio su elementi conoscitivi che dovrebbero esser coperti da inutilizzabilità di tipo fisiologico²⁸¹, come la disciplina della testimonianza assistita impone.

279 In argomento, O.DOMINIONI, Oralità, contraddittorio e principio di non dispersione della prova, cit., p. 93. L’ipotesi relativa alle letture concernenti le dichiarazioni dei soggetti di cui all’art. 210 c.p.p., segnava un punto di non ritorno, poiché: «la deroga al metodo di formazione dialettica della prova (oralità, contraddittorio e immediatezza) è totale e molto grave. Essa costituisce in effetti il punto più critico del tema in esame e richiede una trattazione ex professo poiché è proprio dalla sua analisi che occorre ripartire per una radicale messa in discussione di tutto quanto è avvenuto sotto l’egida della “non dispersione probatoria”».

280 Idem, p. 98.

281 Si tratta, tuttavia, di una posizione non condivisa dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale, ancora saldamente ancorata all’accertamento della verità nel contesto del sistema processuale misto disciplinato dal codice Rocco, intervenendo incisivamente sulle fondamenta del nuovo codice aveva precisato: «ad un ordinamento costituzionale che sancisce il principio di obbligatorietà dell’azione penale, ma è prima di tutto improntato alla tutela dei diritti inviolabili dell’uomo ed al principio di eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, non sono consone norme di metodologia processuale che ostacolino in

CAPITOLO IV

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