1. Gli obblighi di informazione: considerazioni generali
Il generale diritto all'informazione, nella sua specificazione di attività preliminare idonea a conoscere, si concretizza, per quanto riguarda il consumatore, in una corretta comunicazione volta a porlo in condizione di apprendere il funzionamento del mercato e controllare così le varie fasi della relazione contrattuale che lo coinvolge, in un'ottica di tutela preventiva.
La proliferazione di obblighi informativi e di connesse modalità di informazione rappresentano una chiara testimonianza di tale intento preventivo, finalizzato a sottoporre le varie fasi che accompagnano l'atto di consumo al controllo sociale del consumatore.
Per poter meglio analizzare e comprendere la tematica degli obblighi di informazione precontrattuale è opportuno delimitare il campo di indagine partendo da alcune precisazioni terminologiche.
Il termine informazione, pur nella sua genericità, allude ad un tipo di attività comunicativa svolta con mezzi linguistici o anche con mezzi non linguistici, atta a rappresentare, direttamente o indirettamente attraverso altri fatti, determinati dati, indifferentemente del presente o del passato; la rappresentazione permette alla parte destinataria delle informazione di conoscere quanto rappresentato, che si auspica essere corrispondente al vero e che, in ogni caso, risulta passibile di un giudizio di verità o falsità da un punto di vista oggettivo.
Ogni operazione economica di scambio, di qualsivoglia entità e portata possa essere, presuppone un bagaglio informativo sulla base del quale poi determinarsi con maggiore consapevolezza alla scelta da compiere: gli obblighi di informazione comportano un'attività comunicativa, funzionalmente qualificata, di
trasmissione di dati utili per conoscere una data realtà.
Di conseguenza, la prestazione comunicativa degli obblighi di informazione deve essere configurata secondo caratteri che, quanto ai tempi e modi di svolgimento, garantiscano che il significato dei dati comunicativi possa essere acquisibile dal destinatario (1).
In un modello di scambio tradizionale, dove si confrontano soggetti che ricoprono posizioni equivalenti, il momento centrale per la conoscenza dei dati rilevanti dell'operazione si concentra durante le trattative, che precedono la fase perfezionativa dell'accordo e che si sviluppano secondo tempi e modalità diversificati a seconda della tipologia di contrattazione adottata.
Da quanto detto emerge, seppur a livello di inquadramento generale, un rapporto tra attività informativa e conoscenza: il dovere informativo è strumentale alla conoscenza al di là del mezzo utilizzato per informare e, di conseguenza, là dove uno stato di conoscenza si sia comunque già in altro modo ottenuto, perde la sua necessarietà (2).
L'attività di informazione in senso stretto e la successiva valutazione attengono entrambe al momento comunicativo in senso lato, del quale non esauriscono ogni profilo (3) e non vanno in ogni caso sovrapposte: il momento
(1) Conferma di quanto affermato lo si ha nelle prescrizioni che, quanto alle modalità di informazione, fanno riferimento all'adeguatezza, alla chiarezza e al significato inequivoco per il destinatario, tanto da rinvenire un principio di massima efficienza dell'informazione compatibile con la tecnica di distribuzione impiegata.
(2) In questi termini DE POLI M., Asimmetrie informative e rapporti contrattuali, Padova, 2002, 109ss.
(3) Nell'ambito del fenomeno comunicativo in senso lato, la necessità di una conoscenza sempre più elevata determina collegamenti intensi tra differenti profili. Dall'un lato, tra il diritto all'informazione e il diritto all'educazione, in funzione della consapevolezza rispetto alle decisioni da prendere; dall'altro tra il diritto all'informazione e il diritto a una corretta pubblicità, in funzione dell'interesse a una conoscenza non distorta della realtà.
Quanto al primo aspetto, risulta necessario che il consumatore possa essere a conoscenza di tutti, o quasi, i costi e benefici delle scelte che andrà a compiere e, invece, spesso è sfornito di un'effettiva capacità di scelta ovvero di una seria capacità di giudizio.
Necessario è delineare i rapporti tra informazione ed educazione. L'educazione si differenzia dall'informazione in quanto non consiste nella semplice messa a disposizione di una serie di dati ma mira a rendere il consumatore consapevole delle proprie scelte di acquisto e a trasformare così la sua possibilità di scelta in capacità di giudizio e decisione critica: l'educazione dovrebbe trasformare le informazioni in conoscenza rendendo percepibile il funzionamento del mercato. È lo stesso funzionamento del mercato che impone lo sviluppo di un'educazione adeguata, perché
informativo e quello valutativo presentano delle diversità strutturali e funzionali. In particolare, giova precisare come la nozione di informazione, intesa come attività comunicativa volta a far conoscere dati oggettivi della realtà presente o passata, vada distinta dalla valutazione, che comporta un'espressione di giudizi o preferenze, operando essa invece su di un piano marcatamente soggettivo.
Nel processo che porta al consenso negoziale entrambi i momenti hanno un significativo rilievo: alla rappresentazione di elementi oggettivi legati a un dato bene seguirà la valutazione soggettiva circa la capacità di quel bene a soddisfare i
la possibilità di giudicare i beni e i servizi maggiormente idonei significa poter essere nella condizione di vagliare più possibilità commerciali e, quindi, realizzare un'effettiva concorrenza (ROSSI CARLEO L., Il diritto all'informazione: dalla conoscibilità al documento informatico, in
Riv. Dir. Priv., 2004, p. 354 ss.). Il legislatore allora guarda al processo educativo come ad
un'attività tesa a rendere percepibile il funzionamento del mercato e far sì che lo stesso si costruisca grazie a comportamenti leali e trasparenti, all'insegna della autoresponsabilità degli operatori.
Si è detto quindi che il diritto all'educazione comporta la necessità di un'informazione che permette di compiere scelte consapevoli e necessita di un intervento del legislatore in positivo attraverso la previsione di un contenuto minimale degli obblighi informativi, imponendo al professionista di mettere a disposizione del consumatore i dati essenziali (ROSSI CARLEO L., op. cit., p. 358; JANNARELLI A., La disciplina dell'atto e dell'attività: i contratti tra imprese e tra imprese e
consumatori, in Trattato di diritto privato europeo, a cura di N. Lipari, III, L’attività e il contratto,
Padova ², 2003, p. 3 ss.).
Il diritto all'educazione si lega necessariamente al diritto all'informazione, completandone la disciplina: l'educazione non può acquisirsi senza la messa a disposizione dei dati, ma l'informazione non può divenire conoscenza senza l'educazione.
Quanto al secondo aspetto, ancora diversa, benché connessa alla tutela del consenso, risulta la pubblicità, che si traduce in qualsiasi forma di presentazione al pubblico di un prodotto e di un servizio. Anche se naturalmente finalizzata a un'attività di tipo promozionale e di persuasione all'acquisto, è comunque una forma di comunicazione, dai caratteri commerciali: il meccanismo promozionale che ne sta alla base non può vanificare la correttezza dell'informazione e, dunque, sono necessarie anche in tale ambito particolari cautele, tese all'inibizione dell'inganno più che alla garanzia di un determinato standard informativo.
Si è sostenuto che il diritto ad una corretta pubblicità si sostanzia nel diritto a non subire comportamenti scorretti e, quindi, nel diritto a ottenere una tutela che si realizza attraverso determinati strumenti di controllo del mercato, eventualmente attivati anche dallo stesso consumatore: si tratta di interventi in negativo volti a contenere la libertà di espressione realizzata attraverso il messaggio pubblicitario (ROSSI CARLEO L., ibidem).
Pur nella loro diversità, può accadere che tra pubblicità e informazione vi sia un punto di contatto, laddove la comunicazione pubblicitaria si connoti di un carattere prevalentemente informativo o se il modulo di acquisto abbia anche la funzione di strumento pubblicitario: in questi casi si dovrà capire se si verificherà il concorso di due discipline o l'applicazione di quella corrispondente alla funzione di maggior rilievo in concreto espletata: così evidenzia CASABURI G., La tutela civilistica
del consumatore avverso la pubblicità ingannevole dal d.lgs. n. 74/1992 al codice del consumo, in Giur. Merito, 2006, p. 622. Circa la distinzione tra informazione e pubblicità, che pure tende a
sfumare nella fase dell'offerta del prodotto e nella sua presentazione al pubblico, si veda PARISI
A.G., L'educazione e l'informazione del consumatore, in Tr. di diritto privato, diretto da Bessone M, XXX, Tutela del consumatore, a cura di Stanzione A. e Musio G., Torino, 2009, 42 s.
bisogni del contraente e, infine, l'espressione del consenso negoziale.
Pertanto, si comprende come l'iter che conduce alla conclusione del contratto poggia su un doppio processo, sia cognitivo che valutativo.
Nello specifico, il momento cognitivo consente la corretta individuazione del programma di interessi e si concentra essenzialmente sulla percezione di aspetti decisivi del contratto, quali la natura e gli elementi strutturali del negozio, l'identificazione del professionista, l'oggetto del contratto, la descrizione delle prestazioni e delle modalità di adempimento. Esaurita la fase cognitiva, al termine della percezione delle componenti strutturali del contratto, il momento valutativo favorisce l'elaborazione di ogni elemento utile a verificare la corrispondenza dell'operazione alle concrete esigenze perseguite.
Si è sostenuto che la descritta distinzione tra la nozione di informazione e quella di valutazione permette di riflettere su come il legislatore incentivi la cooperazione informativa funzionale all'acquisizione di uno stato di conoscenza, non anche quella valutativa finalizzata all'espressione di un giudizio (4).
Invero, l'informazione si pone, quindi, allo stesso tempo come veicolo di conoscenza e come strumento di valutazione perché attraverso lo scambio di informazioni ogni parte è posta nella condizione di valutare, prima di addivenire alla conclusione del negozio, l'idoneità dell'atto a realizzare le proprie esigenze: l'informazione si colloca quindi in rapporto diretto e immediato con i processi rappresentatiti e volitivi sottostanti alla conclusione del contratto e, in quanto tale, esige una precisa regolamentazione (5).
(4) Così ha osservato DE POLI M., op.cit., p. 103.
(5) Dall'esame della disciplina degli obblighi informativi emerge come a volte questa risulti particolarmente attenta al procedimento di conclusione del contratto, attraversando tutti i singoli contratti (disciplina orizzontale); altre volte invece detti particolari regole solo per alcuni settori specifici (disciplina verticale).
2. (Segue) L'asimmetria informativa e la necessità di un sistema di regole a tutela del contraente debole e dell'efficienza del mercato
Le indiscusse ricadute sulla volontà negoziale in fieri lasciano emergere come sia necessario salvaguardare la correttezza delle operazioni di scambio, affidando tale compito al principio di buona fede, quale generale parametro del giudizio di liceità di ogni condotta afferente alla fase più propriamente contrattuale.
Più in particolare, la presenza di una relazione qualificata opera da linea di demarcazione tra la disciplina delle trattative, improntata all'obbligo di comportarsi secondo buona fede ex art. 1337 c.c., e la non qualificazione giuridica dei fatti e delle condotte anteriori (6).
A seconda del momento temporale cui ineriscono e della finalità dell'atto comunicativo medesimo (7) si possono distinguere informazioni precontrattuali che si svolgono essenzialmente nelle trattative e nella formazione del contratto (8), e informazioni contrattuali propriamente tipiche della fase esecutiva.
Il dovere di informazione estende così il suo ambito applicativo al di là della
(6) Il flusso informativo, dunque, non è libero nelle sue modalità di estrinsecazione, ma emerge la necessità di offrire una precisa regolazione alla tematica degli obblighi informativi attraverso la buona fede in contrahendo che ne vigila il trasferimento e ne seleziona i contenuti attraverso la distinzione tra illeciti e leciti.
(7) In alcuni casi gli obblighi comunicativi realizzano il generico interesse del destinatario alla conoscenza dell'andamento di un rapporto gestorio (artt. 1713, 1749 c.c.): in altri invece si pongono come mezzo di controllo del regolare adempimento del programma contrattuale (art. 1748 c.c.), laddove l'informazione del preponente si trasforma in mezzo diretto a consentire all'agente di controllare la regolare esecuzione della prestazione.
Inoltre, anche nel corso del programma contrattuale, non solo nel momento precontrattuale, l'informazione può essere funzionale all'espressione di una volontà negoziale tra le stesse parti: si pensi al caso descritto dall'art. 1710 c.c. ove l'informativa legata a circostanze sopravvenute è funzionale alla revoca o alla modifica del mandato
(8) In dottrina l'informazione precontrattuale è stata definita come legata al compimento del consenso negoziale e come mezzo di cooperazione nell'esercizio dell'altrui libertà negoziale: così DE POLI M., op.cit., p. 108.
Lo stesso Autore (ID., op. cit., p. 136 s.) ha anche sottolineato come, pur essendo la sede naturale
per lo svolgimento dell'attività informativa quella delle trattative, si sia registrato a volte una rivisitazione dei luoghi dell'informazione e, a volte, l'informazione temporalmente precontrattuale non sia definita come informazione per il consenso o per l'espressione di una scelta negoziale; si pensi al caso delle informazioni in ordine alle modalità di utilizzazione del bene (c.d. istruzioni d'uso) fornite a un soggetto interessato all'acquisto di un prodotto, poi ritenute incomplete o sbagliate.
fase precontrattuale, fisiologico momento di concretizzazione della buona fede negoziale, diventando così dovere contrattuale che penetra nel contenuto del contratto (9), veicolo di informazioni e mezzo di trasmissione di dati che la legge vuole siano in esso contenuti (10).
In ogni caso, al di là della collocazione temporale degli obblighi informativi, per definizione l'informazione è rivolta a qualcuno, a un soggetto identificato ed è destinata ad acquistare senso in quanto funzionale all'instaurazione di un rapporto di natura contrattuale.
L'informazione allora si inserisce nell'ambito di una relazione giuridica interindividuale o comunque individualizzata. L'obbligo di informazione trova una naturale collocazione nel momento precontrattuale, in quanto la trattativa è dominata dall'informazione perché si svolge tra soggetti che, il più delle volte,
(9) Nel diritto privato europeo i confini tradizionali tra ambito precontrattuale e zona contrattuale sono destinati ad affievolirsi nelle misura in cui quelli che tradizionalmente rilevavano come obblighi di comportamento precontrattuale, cioè doveri di informazione, tendono a divenire parte del contenuto del contratto, se non perfino regola di validità dello stesso e, per contro, i tradizionali elementi di validità si risolvono in regole d'azione (per tale osservazione si veda MERCATAJO G., Asimmetrie informative e tutela della trasparenza nella politica comunitaria di consumer protection: la risposta della normativa sulle clausole abusive, in Europa e Diritto
privato, 2000, p. 761).
Il promotore dell'iniziativa negoziale è tenuto a consegnare a chiunque ne faccia richiesta un documento informativo contenente gli estremi essenziali del contratto che intende promuovere, dando così quelle informazioni che poi, in sede di stipulazione, andranno a integrare il contenuto minimo essenziale del contratto.
(10) Varie sono state le spiegazioni offerte al fenomeno per cui il contratto diviene veicolo di informazione vincolanti.
La previsione di una certa forma da rispettare e la prescrizione di un contenuto informativo necessario che deve risultare dal documento contrattuale permettono di rendere comparabili i vari pacchetti negoziali ripristinando un corretto circuito concorrenziale (D'AMICO G., Regole di
validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Il nuovo diritto dei contratti. Problemi e prospettive, a cura di Di Marzio F., Milano, 2004, p. 62).
Secondo altra opinione, la circostanza che i contenuti informativi vengano trasfusi nel contenuto del contratto è un modo per rafforzare la vincolatività delle informazioni medesime (ALESSI R.,I
doveri di informazione, in Manuale di diritto privato europeo, a cura di Castronovo C e
Mazzamuto S., II, Milano, 2007, p. 408 ss.).
Si è obiettato che la ratio della disciplina sugli obblighi informativi non può esaurirsi in ciò. Infatti, partendo dal presupposto che quello concluso tra un consumatore e un professionista è un contratto precario, nel senso che può essere sciolto per effetto dell'esercizio dello ius poenitendi del consumatore, la decisione del consumatore circa il recesso deve costituire il frutto di un'adeguata e seria ponderazione per consentirgli di assumerla all'esito di una valutazione di dati certi e concreti: a tal fine il contenuto del contratto deve rendere possibile compiere tale valutazione e divenire così veicolo di informazioni essenziali all'esercizio del diritto di recesso (GRISI G., Informazione, (obblighi di), in Enc. Dir., Annali, IV, Milano, 2011, p. 610).
possiedono un bagaglio di conoscenze non paritario.
La comunicazione è volta, infatti, a superare quelle asimmetrie informative che costituiscono uno dei fallimenti e delle più evidenti distorsioni del mercato.
La disparità di numero di informazioni tra quelle di cui dispone il professionista rispetto a quelle possedute dal consumatore crea una disuguaglianza nel rapporto contrattuale e il consumatore finisce per trovarsi in una posizione di debolezza: il professionista conosce meglio del consumatore i beni che offre sul mercato e predispone, di norma, i contratti in serie destinati a essere stipulati dai consumatori, possedendo maggiori informazioni, sia in termini di numero che di qualità.
Quando l'asimmetria di posizioni trascende la fisiologia e diventa fattore patologico si riverbera negativamente sull'atto e legittima una risposta dall'ordinamento in termini di tutela.
Le asimmetrie informative rappresentano una fonte di inefficienze economiche, poiché le parti riescono a redigere un contratto efficiente quando il loro consenso negoziale non è alterato e quando beneficiano di condizioni trasparenti.
La comunicazione informativa in senso lato mira ad offrire un'effettiva possibilità di scelta in un contesto di mercato in cui, per le tecniche di contrattazione impiegate, viene sempre più a mancare il dialogo e i beni sono sempre meno suscettibili di un esame diretto.
È solo il possesso da parte dei soggetti interessati all'affare, già nella fase delle trattative, di informazioni adeguate e sufficientemente complete che riesce a rendere effettivo e consapevole il loro consenso.
Affinché si acquisisca tale bagaglio di conoscenze non è sufficiente la sola iniziativa del singolo, in quanto a ciò si deve affiancare il dovere di informazione, posto a carico di determinati soggetti e variabile a seconda della parti che sono coinvolte (11).
(11) Si è quindi sostenuto che esiste un obbligo di informazione precontrattuale avente portata generale, espressione del generale dovere di comportarsi secondo buona fede, fondato sulla
Di qui la previsione di obblighi di informazione collocati nella fase delle trattative e della formazione del contratto, là dove vi sia uno squilibrio tra le posizioni di partenza dei soggetti coinvolti, squilibrio da valutare anche in relazione alla natura dell'operazione economica da porre in essere e alle rispettive qualità delle parti interessate.
Lo strumento giuridico degli obblighi di informazione mira a creare artificiosamente una situazione di tendenziale equilibrio relativamente alle posizioni che ciascuna parte ha nei confronti delle informazioni rilevanti, così da tutelare la consapevolezza delle scelte negoziali del consumatore.
L'asimmetria qualificata giustifica l'insorgere del dovere di informazione specie nel contesto non della contrattazione individuale, ma in quello diverso degli scambi di mercato, in cui la massificazione e la spersonalizzazione del rapporto e le articolate forme di contrattazione rendono difficile ricostruire le modalità di incontro delle volontà contrattuali: il fenomeno della contrattazione di massa e le nuove tecnologie che vi sono connesse hanno amplificato le asimmetrie informative e diminuito le competenze informative del singolo, tanto da parlare di una vera e propria asimmetria di posizione.
Venendo ora all'analisi del contesto in cui si collocano gli obblighi informativi ed alle loro finalità, si può evidenziare da subito come l'asimmetria di posizioni abbia una rilevanza non solo nell'ambito del rapporto contrattuale, ma sul più ampio terreno macroeconomico della formazione di un mercato sano ed efficiente: la rilevanza fornita al tema dell'informazione, prima ancora di venire in considerazione quale strumento funzionale all'interesse di ogni contraente per la valutazione della convenienza e dell'adeguatezza del contratto, è un elemento fondamentale per il corretto e trasparente svolgimento dei traffici commerciali (12).
solidarietà contrattuale costituzionalmente tutelata all'art.2 Cost., ecapace di affermarsi anche al di là delle ipotesi in cui vi sia una normativa specifica (GRISI G., L'obbligo precontrattuale di
informazione, Napoli, 1990, p. 83).
(12) RICCIUTO V.e SOLINAS C., Gli obblighi informativi, in La tutela dei consumatori in internet e
nel commercio elettronico, a cura di Tosi F.,II, Milano, 2012, p. 200 ss.
La dimensione degli obblighi di informazione, prima ancora di essere individuale, muove a tutela di interessi ultraindividuali (13): lo scopo delle norme in tema di informazione è non solo quello di proteggere i consumatori in quanto soggetti deboli del mercato, ma anche quello di tutelare l'efficienza del mercato in quanto tale, in un contesto in cui il consumatore non viene tutelato solo perché contraente debole, ma in quanto protagonista del mercato e in funzione della disciplina del medesimo.
Più elevato è il livello di informazione dei soggetti che operano nel mercato tanto maggiore è il tasso di efficienza e di competitività del mercato stesso (14).
Il mercato tende sempre più a connotarsi per la presenza di rapporti asimmetrici, laddove il dominio delle informazioni rilevanti tende a concentrarsi nella sfera di controllo di una sola delle parti che potrebbe decidere di non