occupa del servizio raccolta rifiuti
Descrizione L’i pia to gestito da u a so ietà i house del Co une o di ATA).
Modalità di affidamento della
Costruzio e dell’i pia to V. sopra come per società pubblica.
Modalità di affidamento della
Gestio e dell’i pia to V. sopra come per società pubblica.
Modalità di conferimento dei rifiuti da parte di chi gestisce la raccolta e
il trasporto in sede di ambito
Possibilità di conferire i rifiuti senza gara da parte del gestore di ambito con accordo di cooperazione art. 5 comma 6 codice contratti. Obbligo di conferire i rifiuti da parte del gestore di ambito almeno per una quota ove tale obbligo sia previsto nella gara di ambito sulla raccolta
Modalità di finanziamento ottimale
della realizzazione dell’i pia to V. sopra come per società pubblica.
Ruolo di ATA V. sopra come per società pubblica.
Ruolo di altri shareholder potenziali V. sopra come per società pubblica.
Aspetti di natura giuridica rilevanti V. sopra come per società pubblica.
GIURIDICO DEL PROGETTO
Conclusioni
La gestio e dell’i pia to e e he esti i apo a una società pubblica in quanto la gestione da parte di un privato non garantisce la possibilità di un accordo di cooperazione e dunque non garantisce flussi di rifiuti dall’a ito o gesto i di a olta pu li i.
Maggiore è il know how della società pubblica che gestisce in materia di rifiuti e maggiore è la possibilità di non esternalizzare fasi del servizio, con aumento di costi legato a tali esternalizzazioni.
Maggio e l’a ito di ope atività della so ietà o ife i e to all’a ito a zi h al si golo Co u e e minori sono le problematiche di azione extraterritoriale (che possono porsi per esempio per una società monocomunale, con possibili contestazioni verso una società monocomunale che però ha una funzione di ambito).
Qualo a a ealizza e l’i te ve to sia u a so ietà di a ito, il uolo del Co u e i ui si ealizza l’i pianto può essere tutelato attraverso una convenzione tra la società e il Comune in cui si prevede un diritto di veto per esempio del Comune su scelte che il Comune non condivida, ovvero un necessario previo accordo del Comune sul piano industriale pluriennale della società, oltre al pagamento dell’i de ità di disagio.
La gestione operativa, può essere invece affidata a terzi, come descritto sopra.
La VIA di hia azio e di pu li a utilità e ui di se il e e o di p op ietà della so ietà dell’i pia to ATA, una volta ottenuta la VIA, esso si t asfe is e d’auto ità al titola e della VIA e AIA.
In conclusione, risulta possibile per la società ATA gestire un impianto rifiuti, cui i gestori della raccolta di ambito ATA conferiscono i rifiuti direttamente sulla base di un accordo di cooperazione ai se si dell’art. 5 del Codice Contratti. Tale attività è possibile se il fatturato della società è rivolto all’ % all’i te o della convenzione di cooperazione e se la società non ottiene lucro dalle attività.
La realizzazione (ed eventualmente gestio e ope ativa dell’i pia to) è possibile da parte di un terzo privato anche con diritto di prelazione in regime di finanza di progetto:
- In contratto di disponibilità, ovvero
- se il privato sopporta un rischio superiore al 51% (con riferimento per esempio alla produzione FER), in concessione di costruzione e gestione.
La so ietà deve perta to fatturare all’8 % el contesto della convenzione.
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Question & Answer
Question Answer / Mitigation
1
Si domanda se, ed eventualmente come, sia possi ile pe o e e u ’opzio e gestio ale attraverso Jesi Servizi, società multiutilities controllata dal Comune di Jesi con partecipazione di altri Comuni una delle aziende che cederà/affitterà il proprio ramo d'azienda al costituendo gestore unico (in house).
La società Jesi Servizi in quanto confluisca nel soggetto in house gestore di ambito può ricevere rifiuti di ambito senza gara: tutto si svolge all’i te o di u appo to di oope azio e t a enti parapubblici che estraneo al mercato, o perché in house o pe h si uove all’i te o di una convenzione di cooperazione tra enti sosta zial e te pu li i ai se si dell’a t.
comma 6 codice appalti.
Tale società può usare gli strumenti che sono stati già des itti ell’ulti o s he a p odotto:
- Realizzazione e gestione diretta, se ha le iso se e le SOA pe ealizza e l’i pia to - Realizzazione e/o gestione tramite appalto,
se ha le risorse per appaltare a terzi - Realizzazione e/o gestione in PPP,
sostanzialmente con realizzazione dell’i pianto a spese di un terzo previa gara (il terzo può avere diritto di prelazione in gara a determinate condizioni: v. ultimo schema inviato) almeno per circa il 50% del valore impiantistico, il quale terzo poi si remunera con la gestione:
▪ In concessione di gestione, con il terzo che fattura direttamente al gestore di servizi di raccolta se soggetto diverso
▪ ovvero con un contratto di disponibilità, in cui il terzo che ha ealizzato l’i pia to si e u e a attraverso il canone versato da Jesi Servizi per gestirlo sotto le direttive della stessa (e in tal caso è Jesi Servizi che fattura al gestore della raccolta, ave do la dispo i ilità dell’i pia to .
2
Si domanda altresì nella ipotesi in cui questa possibilità non sia percorribile, per cui l'impianto lo realizzerà CIR 33, quali strumenti contrattuali sia possibile costruire per garantire al Comune di Jesi un più incisivo controllo sulla progettazione e gestione del realizzando impianto, rispetto alla
Il Comune di Jesi può avere un ruolo significativo in CIR 33:
- Ruolo soggettivo: si prevedono patti parasociali che per gli interventi in Comune di Jesi prevedono un diritto di veto, superabile solo con procedure
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propria quota di partecipazione in CIR 33 (il Comune di Jesi partecipa al 8-9% in ATA, unico socio di CIR 33).
aggravate, del Comune di Jesi, al fine di o ie ta e l’asse lea dei so i ua do approva il piano industriale di CIR33.
Inoltre il Comune di Jesi può esprimere un amministratore in CIR 33. Ovvero CIR 33 può costituire una società controllata in cui il Comune di Jesi è presente in forma significativa.
- Ruolo oggettivo: il Comune di Jesi stipula un accordo di programma con CIR i ui si deli ea l’i te a azio e di CIR 33, anche con la previsione di oneri di disagio ambientale. Se CIR33 non rispetta l’accordo essa è inadempiente e deve corrispondere il risarcimento del danno
3
Si domanda se sia possibile prevedere l'affidamento della costruzione e gestione dell'impianto ad una nuova società mista da costituirsi i cui soci pubblici sarebbero il Comune di Jesi e pochi altri Comuni limitrofi all'impianto (con logica di adesione da definire), e il partner privato scelto tramite gara (a doppio oggetto)?
In tal caso è possibile prevedere una Convenzione con ATA per il conferimento dei rifiuti dell'ambito a prezzo concordato da parte del gestore della raccolta (escludendo la gara)?
Che criticità presenterebbe tale opzione sop attutto ell’otti a i ui l’asse lea i di a come preferibile una opzione totalmente pubblica?
L'inserimento di un socio privato per una quota rilevante nel sistema di gestione dei rifiuti (all'interno della società di gestione dell'impianto) è sufficiente per quanto concerne l'impianto ma è problematica per il conferimento dei rifiuti da parte del gestore di ambito senza gara all'impianto stesso.
Evidenze suggeriscono che o gestore e impiantista sono entrambi soggetti pubblici (e allora è possibile evitare le gare grazie a un accordo di cooperazione) o sono entrambi soggetti privati ricadendo ovviamente nella relativa contrattualistica tra le parti.
Nei casi in cui i soggetti siano uno pubblico e l'altro privato (privato inteso anche come società mista, nel senso che il privato occupa un ruolo importante, fondamentale nella società) i rapporti reciproci devono passano per il sistema gara.
Non è chiara nella legge quale sia la percentuale minima per ritenere che un soggetto misto divenga privato: sicuramente il 51% detenuto dal privato comporta che il soggetto sia privato.
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Inoltre una società di alcuni Comuni con una funzione di ambito ha un problema di azione extraterritoriale rispetto all'ambito di interessi tutelato dal Comune. In sostanza una società di Comuni e non di ambito, mista, presenta due rischi fondamentali:
- rischio 1, essere considerata un soggetto privato e dunque da scegliere con gara dal gestore di ambito;
- rischio 2, essere censurata per una iniziativa dei Comuni fuori dall'ambito territoriale dei Comuni stessi.
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Allegato A: Rapporto tra gestori rifiuti e società pubblica ATA che gestisce l’i pia to
Esiste la possibilità di effettuare affidamenti diretti in accordo di cooperazione senza utile, tra i comuni che sono espressione di ATA (e i relativi gestori rifiuti scelti dai Comuni e la so ietà di gestio e dell’i pia to ATA.
Rispetto ad ATA la società risulta in house.
Il o feri e to dei rifiuti diretto se za gara da parte dei gestori di a ito ATA all’i pia to rifiuti ATA è possibile sulla base di una convenzione ex art. 5 D. Lgs. n. 50 del 2016 (accordo di cooperazione) sottoscritta da tale società, dai gestori dei rifiuti e dai titolari dei o tratti di gestio e rifiuti e te d’a ito o o u i . Il caso è analogo a quanto già deciso dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea in data 9 giugno 2009 (Hamburg Stadt C480/2006), di cui per completezza si riporta uno stralcio: Se o do l’a t. 1, lett. a), della direttiva 92/50, gli appalti pubblici di servizi sono contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed una delle amministrazioni aggiudicatrici ele ate dall’a t. 1, lett. b), di tale direttiva, tra le quali si annoverano gli enti locali quali i Landkreise di cui trattasi nel presente ricorso per i ade pi e to. …
34 Dalla giurisprudenza della Corte emerge tuttavia che la gara non è obbligatoria nell’ipotesi i ui l’auto ità pu li a, he sia u ’a i ist azio e aggiudi at i e, ese iti sull’e te disti to i uestio e un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, purché tale ente realizzi con essa o con altri enti locali che lo detengono la parte più importante della propria attività (v., in tal senso, citate sentenze Teckal, punto 50, e Stadt Halle e RPL Lochau, punto 49).
35 Del pa i, la Co te ha statuito, i e ito all’asseg azio e, da pa te di u o u e, di u a o essione di servizio pubblico ad una società cooperativa intercomunale il cui scopo è esclusivamente quello di prestare servizi ai comuni associati, che questa poteva legittimamente aver luogo senza gara in quanto ha giudicato che, nonostante gli aspetti autonomi della gestione di tale cooperativa da parte del suo consiglio di amministrazione, si doveva considerare che i comuni associati esercitassero un controllo congiunto (v., in tal senso, sentenza 13 novembre 2008, causa C-324/07, CoditelBrabant, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 41).
36 Tuttavia, nella presente fattispecie è pacifico che i quattro Landkreise interessati non esercitano alcun controllo che potrebbe essere qualificato come analogo a quello che essi esercitano sui propri servizi, che sia quello sulla controparte contrattuale, vale a dire i servizi per la nettezza urbana della città di A u go, o a o a uello sul gesto e dell’i pia to te i o di Ruge e ge Da , he u a so ietà il cui capitale è parzialmente costituito da fondi privati.
37 Tuttavia, occorre rilevare che il contratto controverso istituisce una cooperazione tra enti locali fi alizzata a ga a ti e l’ade pi e to di u a fu zio e di se vizio pu li o o u e a uesti ulti i, ossia lo smaltimento di rifiuti. Va ricordato che tale fu zio e o essa all’attuazio e della di ettiva del Consiglio 15 luglio 1975, 75/442/CEE, relativa ai rifiuti (GU L 194, pag. 39), che obbliga gli Stati membri ad elaborare piani di gestione dei rifiuti che contemplino, in particolare, «le misure atte ad incoraggiare la razionalizzazione della raccolta, della cernita e del trattamento dei rifiuti», e che, ai sensi della
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di ettiva del Co siglio a zo , / /CEE, he odifi a l’a t. 5, n. 2, della direttiva 75/442 (GU L 78, pag. 32), una delle più importanti di tali misure è la ricerca di un trattamento dei rifiuti in un impianto il più vicino possibile.
38 Inoltre, è pacifico che il contratto stipulato tra i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo e i Landkreise interessati deve esse e i teso o e o lusio e di u ’i iziativa di oope azio e intercomunale tra le parti contrattuali e che contiene requisiti idonei ad assicurare la funzione di smaltimento dei rifiuti. Infatti, esso ha lo scopo di consentire alla città di Amburgo di costruire e di fare gestire un impianto di trattamento di rifiuti alle condizioni economiche più favorevoli grazie agli apporti di rifiuti dei Landkreise limitrofi, il che permette di raggiungere una capacità di 320 000 tonnellate. Per tale motivo, la costruzio e di tale i pia to stata de isa e ealizzata solta to dopo l’a o do dei quattro Landkreise interessati ad utilizzare la centrale e il corrispondente impegno da loro assunto a tale effetto.
39 L’oggetto di tale o t atto, o e espressamente indicato nelle sue prime pattuizioni, consiste p i ipal e te ell’i peg o dei se vizi pe la ettezza u a a della ittà di A u go di ette e, og i anno, a disposizione dei quattro Landkreise interessati una capacità di trattamento di 120 000 tonnellate di rifiuti ai fi i della lo o te ovalo izzazio e ell’i pia to di Ruge e ge Da . Co e precisato successivamente nel contratto, i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo non si assumono affatto la responsabilità della gestione di tale impianto e non offrono alcuna garanzia a tal igua do. I aso di a esto o di attivo fu zio a e to dell’i pia to, i lo o o lighi si li ita o a off i e capacità sostitutive tale obbligo restando tuttavia condizionato sotto un duplice aspetto. Da una parte, lo smalti e to dei ifiuti della ittà di A u go deve esse e assi u ato p io ita ia e te e, dall’alt a, devono essere disponibili capacità presso altri impianti ai quali i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo hanno accesso.
40 Come corrispettivo del t atta e to dei lo o ifiuti ell’i pia to di Ruge e ge Da , uale des itto al punto precedente della presente sentenza, i quattro Landkreise interessati versano, ai servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo, un compenso annuo le cui modalità di calcolo e di pagamento sono determinate nel contratto. Le capacità di consegna e di presa in carico dei rifiuti sono stabilite, per ciascuna, settimana tra i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo ed un interlocutore designato da questi Landkreise. Dal contratto emerge inoltre che i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo, i quali dispongono nei confronti del gestore di detto impianto di un diritto al isa i e to dei da i, si i peg a o, ell’ipotesi in cui detti Landkreise abbiano subito un danno, a difendere gli interessi di questi ultimi nei confronti del gestore, ove occorra anche mediante ricorso giurisdizionale.
41 Il contratto in esame prevede altresì taluni impegni degli enti locali contraenti in rapporto diretto con l’oggetto del pu li o se vizio. I fatti, se la ittà di A u go si fa a i o della aggio pa te dei se vizi che formano oggetto del contratto concluso tra essa e i quattro Landkreise interessati, questi ultimi mettono a disposizione dei servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo le capacità ricettive delle discariche che essi stessi non sfruttano al fine di ovviare alla mancanza di capacità ricettive delle discariche della città di Amburgo. Essi si impegnano altresì ad accettare, nelle loro discariche,
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ua titativi di s o ie dell’i e e i e to o e upe a ili i p opo zio e ai ua titativi di ifiuti da essi consegnati.
42 Inoltre, ai termini del contratto, in caso di necessità, i contraenti devono prestarsi assistenza nell’a ito dell’ade pi e to del lo o o ligo legale di s alti e to dei ifiuti. Nello spe ifi o, stato p evisto he, i dete i ate i osta ze, o e il sov a a i o o asio ale dell’i pia to i te essato, i quattro Landkreise interessati s’i peg i o a idurre i quantitativi di rifiuti consegnati ed accettino così di li ita e il lo o di itto di a esso all’i pia to di i e e i e to.
43 Infine, la fornitura di servizi di smaltimento dei rifiuti dà luogo al pagamento di un prezzo unicamente nei confronti del gesto e dell’i pia to. Dalle pattuizio i del o t atto di ui t attasi e e ge, pe o t o, he la oope azio e he uest’ulti o po e i esse e t a i se vizi pe la ettezza u a a della città di Amburgo e i quattro Landkreise interessati, tra tali soggetti, non dà luogo a movimenti finanziari diversi da quelli corrispondenti al rimborso della parte di oneri a carico di detti Landkreise ma pagata al gestore dai suddetti servizi per la nettezza urbana.
44 Emerge quindi che il contratto controverso costituisce tanto il fondamento quanto il quadro giuridico pe la ost uzio e e la gestio e futu e di u i pia to desti ato all’espleta e to di u se vizio pubblico, ossia la termovalorizzazione dei rifiuti. Detto contratto è stato stipulato soltanto da autorità pu li he se za la pa te ipazio e di u a pa te p ivata e o p evede p egiudi a l’aggiudi azio e degli appalti eve tual e te e essa i pe la ost uzio e e la gestio e dell’i pia to di t atta e to dei rifiuti.
45 Orbene, la Corte ha ricordato, i pa ti ola e, he u ’auto ità pu li a può ade pie e ai o piti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e che può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche (v. sentenza CoditelBrabant, cit., punti 48 e 49).
46 La Co issio e ha pe alt o p e isato all’udie za he ualo a la oope azio e ui i esa e si fossa tradotta nella creazione di un organismo di diritto pubblico che i vari enti interessati avrebbero incaricato di svolgere la funzione di interesse generale di smaltimento dei rifiuti, essa avrebbe a esso he l’uso della e t ale da pa te dei La dk eise i te essati esulava dalla o ativa sugli appalti pubblici. Essa ritiene, tuttavia, che in mancanza di un siffatto organismo di cooperazione i te o u ale, l’appalto di se vizi o luso t a i se vizi pe la ettezza u a a della ittà di A u go e i Landkreise interessati avrebbe dovuto essere oggetto di una gara d’appalto.
47 Tuttavia, da una parte, va rilevato che il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico. Dall’alt a, u a cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può rimettere in uestio e l’o iettivo p i ipale delle o e o u ita ie i ate ia di appalti pu li i, vale a di e la li e a i olazio e dei se vizi e l’ape tu a alla o o e za o falsata in tutti gli Stati membri, poiché l’attuazio e di tale oope azio e etta u i a e te da o side azio i e p es izio i o esse al pe segui e to di o iettivi d’i te esse pu li o e poi h vie e salvagua dato il p i ipio della pa ità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessun impresa privata viene posta in
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una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti (v., in tal senso, sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punti 50 e 51).
Il compenso del gestore della società di rifiuti, sulla base di delibera Anac n. 619 del 4 luglio 2018, deve limitarsi al rimborso delle spese di gestione senza utile.
La sopracitata delibera Anac recita: <<Pe ta to, ualo a u ’a i ist azio e si po ga ispetto all’a o do come un operatore economico, prestatore di servizi e verso un corrispettivo, anche non implicante il riconoscimento di un utile economico, ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi. Negli accordi tra amministrazioni pubbliche, pertanto, assume rilievo la posizione di equi-ordinazione tra le stesse, al fine di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune e non di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale; occorre, in sostanza, una “sinergica convergenza su attività di i te esse o u e, pu ella dive sità del fi e pu li o pe seguito da ciascuna amministrazione. Tale convergenza difetta nel caso in cui il contratto sia inquadrabile nel paradigma ge erale previsto dall’art. del Codice Civile, essendo caratterizzato dalla patrimonialità del rapporto giuridico con esso costituito e disciplinato, a causa della riconducibilità delle prestazioni de a date all’e te di se vizi he - pur rientranti in astratto nella sua istituzionale funzione - sono annoverabili t a le attività di ui all’allegato II-A alla direttiva 2004/18 e sono destinate ad essere fatte p op ie dall’A i ist azio e affidante, in quanto strumentali rispetto ai suoi compiti, con acquisizione di una utilitas in via diretta delle stesse.
Sulla base delle considerazioni che precedono è stato, quindi, osservato che una convenzione tra PA, rientra ell’a ito di appli azio e dell’a t. della Legge 241/1990 ove regoli la realizzazione di interessi pubblici effettivamente comuni alle parti, con una reale divisione di compiti e responsabilità, in assenza di remunerazione (ad eccezione del ristoro delle spese sostenute)e senza interferire con gli interessi salvaguardati dalla normativa sugli appalti pubblici.
Dall’avviso dell’Auto ità sop a ipo tato e e ge du ue he l’A o do del / / stipulato t a RFI e ISPRA, come sopra illustrato, non presenta i caratteri tipici del Partenariato Pubblico-Pubblico, trattandosi invero di un affidamento di servizi da RFI ad ISPRA, dietro pagamento di un corrispettivo, senza una reale condivisione di attività e risultati (i quali sono di esclusiva proprietà di RFI) ed in assenza di una sinergica convergenza su attività di i te esse o u e, uali ele e ti i hiesti ai fi i dell’appli azio e dell’a t. , comma 6, del Codice.>>
I appo ti t a tali e ti so o du ue i uad a ili ell’art. 5 coma 6 Codice Appalti, che prevede quanto segue:
<<6. Un accordo concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell'ambito di applicazione del presente codice, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l'accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
b) l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all'interesse pubblico;